英国法学家哈特法律思想研究.doc

英国法学家哈特法律思想研究摘 要：在批判奥斯丁的基础上，哈特使英美传统分析法学获得了新生伴随着大范围 的学术争论，哈特强有力地推动了 20世纪后半期英美法理学界的发展，从而被公认为是刚 刚过去的20世纪西方法学理论界最有影响的儿个人物之一木文置哈特于当代西方法学理 论多元流变的背景之下，对其法律思想的核心一一法律规则理论、法律和道德关系的学说进 行梳理，以期通过对哈特法律思想的解读，发掘其中有助于中国法学理论发展的因素关键词：哈特分析实证主义法学法律的规则理论20世纪50—60年代，西方法律理论界接续19世纪以来长期深层次的多元裂变，各种 话语和叙事再次处于为新高度上的全面对垒而激烈的酝酿之中在哈特面前，古老的自然法 学在经历萨维尼、边沁一奥斯丁等人多方夹击之下的百年消沉之后，历经半个多世纪的缓慢 复苏，己然阵容齐整、有大面积反扑之势；迟来的社会法学虽不足百年光景，却是新说奇论 迭出，锐气弥足；分析法学派& 1861年奥斯丁出版《法理学的范围》，虽在英美正统百年, 但今非昔比，亟待维新自强对于哈特而言，一方面，不论是自然法学对“内心道德”的追 求，还是社会法学对“社会事实”的推崇，根本上都背离了法学研究真正的问题领域，最终 导致对法律本身的取消；另方面，奥斯丁虽然正确指出了法学研究的基本立场，有助于对法 律在当代社会统治地位的捍卫，但由于奥斯丁对于法律及其内在制度结构的认识存在重大错 误，完全停留在奥斯丁的状态，根本无力完成对当下理论挑战的有力回应。

⑴，PI-3>值此风云际会之际，哈特出场哈特挟牛津法理教习之威，用廿常语言哲学之利，从对 奥斯丁的修正下手，既坚守分析法学根本路向，又于诸家之间多所采撷、中道而行，承前启 后，使新分析法学成为当代法学多元格局中一个具有世界性影响的重要学派一、哈特的法律规则理论1、义务和“对规则的内在观点”：哈特法律规则理论的基点在哈特看来，法律的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上 具有强制性，这是法律一个最为显著的普遍特征就法律命令说以此作为理论建构的出发点 而言，奥斯丁是完全正确的；然而问题在于，奥斯丁将这种法律的行为强制属性错误地理解 为“胁迫”，而丝毫不能生发出“义务”的观念主权者+命令+制裁”的法律模式及其最 终的失败实本源于此而就哈特而言，义务概念则作为把握法律的规则属性与结构的关键通 道⑴，P87),构成正面建构其描述性法律理论的基点哈特明确说道：“说实在的，在未掌握 它的重要性之前，我们不可能正确理解存在于规则状态中、并构成社会之规范结构的人类思 想、言论和行为的整个特殊方式⑴ 网’为了廓清法律义务的确切所指，使其与“被迫做”、 “克己”、“对社会压力的体验”以及“规律性、可能性与预测”等概念相区别，哈特诉诸于 “对规则的内在观点和外在观点”的区分。

接受规则，视规则为行为理由，自愿维护规则, 并依据规则来评价自己或他人行为，即对规则的内在观点；不接受规则，视规则为行为后果 可能性的标志，从而只是作为观察者而行动，就是对规则的外在观点法律义务归因于从内 在观点来对规则看待；对于规则保持极端的外在观点的人，根木不能用规则的措辞，也就不 能用依赖于规则的义务或责任的观念从对法律规则的两种不同观点出发，将法律的规范主义和经验主义相调和，采取通过人 们的行为态度来发现行为的规范意义，从而确定隐含于人们行为背后的规则，这样“描述性 解释”的思维进路，哈特对分析法学传统中的几个基本理论问题进行了开创性的论述首先，依据对规则的内在观点，哈特对法律规则的来源与效力问题做出了新的解释在 哈特那里，法律规则的终极来源与效力既不能诉诸奥斯丁的主权者，也不能像凯尔森的基本 规范那样凭借规则自身得以说明，相反，在内在观点基础上对规则的有效实践成为确认规则 存在的直接依据法律规则就是一个社会中被某些人以内在观点认为是一种应当得到适用和 遵守的社会行为规则；法律效力被认为是对承认规则的一种内在观点，它表明一个未作陈述 但却被接受的承认规则换言之，说一个一般法律规则有效力，就是说它已符合承认规则所 规定的条件；而承认规则的存在被理解为一种经验的社会事实，通过法官和官员确认正待适 用的法律的实践，通过法官和官员对待一些规则的态度来加以确定。

其次，从对规则的内在观点与外在观点的划分出发，哈特对法律的社会作用和社会基础 做出了独特的解释哈特指出，一个拥有法律的社会生活，都包括对规则持内在观点和外在 观点的两种人，“这两个组成部分之间的平衡将由许多不同因素决定如果这个制度是公平 的，并且真正关心他对之要求服从的所有人的重大利益，他可以获得和保有大多数人在多数 时间内的忠诚，并相应地将是稳固的但是，他也可能一个按照统治集团的利益管理的褊狭 的和独断的制度，他可能成为愈加具有压迫性和不稳性的制度，并包含着潜在的动乱威胁疽 [1]

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因而规则不能有效适应性的社会变化；（3）用以维护规则的社会压力的无效性，即这 种社会缺乏一个权威的专门机关来最后确定社会成员的行为是否违反规则，而且做出的决定 也缺乏专门的机关来执行哈特认为，这些简单社会中行为规则的缺陷，正是现代法律制度 所要克服的，其补救办法在于用三种第二性规则来补充第一性的义务规则：（1）引入“承认 规则”，确认第一性规则的法律地位，消除规则的不确定性；（2）引入“改变规则”，授权个 人和集团实行新的第一性规则或取消旧的第一性规则，消除规则的静态性；（3）引入“审判 规则”，授权个人或机关就一定情况下第一•性规则是否被违反以及应如何处理的问题做出权 威性的决定，消除社会压力无效性审判规则决定谁有权审判以及审判的程序，从而界定了 诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念在一定程度上讲，审判规则也是一个承认 规则，法院判决具有认定第一性规则成为法律渊源的意义哈特认为，“针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入 法律世界的一步因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救含起来无疑 地足以使主要规则体制转换为无可争议的法律制度二［，1

而就承认规则而言，他自身不存在效力的有无 问题，他的存在是一个事实，只能假定但不能被证明，就像“我们假定、但永远不能证明， 用作衡量一切米尺正确性的最终标准即巳黎米尺木身是否正确⑴，PI09-m一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件:一个是凡是按照最终承认规则而有 效的一切规则，必须一般地被遵守，尽管他们遵守的动机会有所不同，但是一个健全的社会 中，公民往往接受这些规则并承认有遵守它们的义务；另一个是这一制度中的第二性规则, 必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受也就是说，官员除了遵守第二 性规则外，还应遵守他们以个人身份出现时所需要遵守的第一性规则二、法律和道德1、“法律和道德无必然联系”哈特在法律与道德的关系问题上坚持实证主义的基本立场他认为，任何法律都会受到 一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平、更开明的道德观 点的影响，法律可以具有道德上的正当性，并且在内容上也存在与道德的重合，法律和道德 使用共同的词汇，这些作为经验是事都可能大量存在，但不能由此得出结论说，一个法律制 度必须符合某种道德或正义；或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务；或一个法律制 度的法律效力的根据必须依赖某种道德或正义，不能仅从符合或违反道德要求这一事实出 发，就认为某一规则是或不是一条法律规则。

法律和道德是有联系的，但并无“必然的联系 “法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”⑵ 0"如相应地，从法律规则理论出发，哈特捍卫法律体系的独立与自治，坚持划分“实际 上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，坚持法律义务与道德义务的区别，反对将法律 与道德之间的所谓“必然”联系作为法律中心哈特指出，任何规则都旨在设定行为的标准 或模式，这些标准具有对行为的批判性反思态度，即借助于与设想的理想模式的比较来判断 实际行为；获得人们高度评价的生活模式是重要的，但事实上对于不同行为的批评态度可能 会具有很大的差别这就强化了法律的独立性与强制性的要求在社会生活中具有更加重要的 地位法律和道德存在区别，相互独立、各自存在，尽管有可能存在事实上的联系，但不是 互为条件，不能互相引申，更不能互相替代法律和道德的分离有助于让人们看清并理解法 律秩序的权威和特殊性质，有助于排除既有法律理论中己经存在的两种危险：将是在法溶解 在“应当是这样的法”的概念中而化为乌有；以现行法律代替道德作为衡量任何行为的最终 标准2、“恶法亦法”对于一个在法定形式下制定的，但在道德上却是邪恶的法律，哈特认为持日然法理论的 人可能会认为它根本不是法律，但法津实证主义却应认为法律的存在是一回事，法律的好坏 是另一回事，“这是法律，但它是很不公正的法律，以致不能加以适用和服从二哈特认为这 两种对立实际上是两种法律观：前者采用的是狭义的法律概念，把法律效力与道德上的善恶 联系内在地联系起来，恶法非法；后者采用的是广义的法律概念，把法律视为规则体系，良 法恶法均包括在内。

持狭义法律概念的人将法律的效力性和道德性混为一谈，持广义法律概 念的人则将法律的效力性和法律的道德性区别开来，进而将法律的效力和对法律的评价与抵 抗相分离广义的法律概念优越于狭义的法律概念，因为广义的概念能帮助我们看到法律问 题的发杂性和多样性，而狭义的法律概念却使我们对许多夏杂的法律现象视而不见3、“最低限度内容的自。