原创：强制缔约之法理研究.doc

莽荒纪 mhj[摘要] 强制缔约是为防止被强制方滥用其权利，维护弱势群体的利益，践行契约正义 本文在分析强制缔约含义的基础上，剖析了强制缔约正义之法理及其意思表示和强制的合理 的“度” ，同时分析了其与格式合同、命令契约的联系 中国论文网 [关键词] 契约自由 契约正义 强制承诺 强制要约 衡量任何一种法律的正义性是以促进社会进步及符合最大多数人的利益为标准的强制 缔约法律制度正是为了践行契约正义、维护社会整体利益和保障弱者的权益而出现的在市 场交易中，一些具有天然垄断性质的行业，如邮电、电业等公用事业，以及从事公证人、医 师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性和行业自身的性质，若听任 其自由决定是否缔约以及选择当事人，必将伤害广大消费者的利益因此，法律规定上述企 业或个人负有强制缔约的义务，无正当理由，不得拒绝相对方的缔约要求 一、强制缔约含义 关于强制缔约的含义，理论界有狭义和广义两种不同观点狭义强制缔约又可以称为强 制承诺说，即受要约人无正当理由不得拒绝对要约人做出承诺，必须与提出缔约请求的要约 人缔结契约对受要约人强制结果是其同时丧失了是否缔结契约的自由与选择相对人的自由。

近来学者通过对契约自由限制的深入研究，形成广义学说，认为强制缔约是对否定性成约自 由一种的限制 ，其又内涵可进一步分解为三种 1.内容型强制缔约 内容型强制缔约是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约内容型强制缔约意 味着当事人必须缔结契约，但可以自由选择相对方当事人如出租车司机必须与保险公司订 立责任保险契约，但与哪一家保险公司订立，出租车司机有权自由选择在这种情况下，出 租车司机是要约人，强制缔约的强制结果是要约人仅丧失是否缔结契约的自由 2.对象型强制缔约 对象型强制缔约是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约对象型强制缔约意味着 当事人有权决定是否缔结契约，但一旦其决定缔结契约，就必须和某一特定相对人缔结契约 如所有人决定要出卖房屋，在同等条件下只能与承租人订立买卖契约，不得将房屋出售给其 他人此时，房屋所有人是受要约人，强制缔约的强制结果是受要约人仅丧失选择相对人的 自由 3.强制承诺 强制承诺是指法律对义务人附加承诺的义务强制承诺意味着当相对人提出缔约要求时， 当事人必须与其缔结契约如当危急病患要求诊治时，在具备应有的医疗设备和医护人员的 情况下，医疗机构必须与其缔结医疗契约，为其诊治。

此时，医疗机构是受要约人，强制缔 约的强制结果是受要约人同时丧失是否缔结契约的自由与选择相对人的自由 与狭义强制缔约观点不同的是，广义强制缔约观点认为强制缔约不仅包括强制承诺，而 且强制要约也是其必然之意强制缔约的强制结果是要约人或受要约人或同时丧失是否缔结 契约的自由与选择相对人的自由；或仅丧失其中的一种因此，有学者认为：“广义的强制 缔约不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他 人发出要约的义务的情形” 二、强制缔约的法理化剖析 莽荒纪 mhj时至今日，正义关注的是使一个群众的秩序或者社会制度适合于实现其基本目标和任务， 以满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度，这是维持文 明社会生活方式所必需的强制缔约法律制度正是为了践行契约正义、维护社会整体利益和 保障弱者的权益而出现的在合同的订立两个环节――要约和承诺，针对弱者议价能力失衡 的事实，应对强者的缔约自由进行限制从法理的角度来看，上文之广义说更具有合理性 同时，强制缔约义务是缔约过程中的为居于事实地位上的强者而设定的一种义务，此义务应 为一项法定义务，无合理的事由，违反此项义务，应承担一定法律责任亦是必然之意。

但是， 正当的强制缔约应当符合下述三点，否则又有违背正义之嫌疑 1.对缔约义务人强制的力量来源于法律或惯例 强制缔约法律制度为了市场运行过程中的正义和秩序的立法的目的， “而把私人的活动 导向特定的目的并有利于特定的群体” 其本质在于，为了经济上特定的弱者利益而限制契 约自由，依据诚实信用和公序良俗的原则，来平衡合同双方的议价能力，并使经济上强者的 财产权承担一定的义务在强制缔约的情形里，缔约成为一项义务，而不再是一项个人之权 利，此“义务之负担，不必尽由义务人之意思，……为使社会共同生活之增进，法律即强使 人负担特定之义务” 对缔约义务人的强制力量来源于法律或惯例，而非行政命令，也非 当事人在社会生活中的客观情况 2.强制缔约包含要约和承诺两种意思表示 强制缔约包含强制承诺和强制要约两个不可或缺的内容把强制缔约等同于强制承诺， 不仅是制度体系缺少完整性，而且也忽视了现实生活里关于强制投保第三者责任险和承租人、 共有人的优先购买权等一个个现实中的实证类型，这根本不利于法律对弱者利益的根本保障 强制缔约义务虽是一项法定的义务，但缔约契约仍然需要通过要约和承诺的过程来实现义 务人有义务订立合同，其并不意味着合同已然成立。

至于有时法律规定在义务人不履行缔约 义务的时候，合同视为在当事人之间成立则是例外，笔者认为可视为民事责任的一种承担方 式同时，从其他国家法律立法例来看，缔约义务人在有正当理由不为承诺时，应主动向相 对人作出解释；其沉默意思表示将被视为作出承诺，合同即告成立，以避免将相对方置于不 利的境地，使合同状态得到确定 3.缔约义务人仅在要约人的缔约请求合理的情况下才负有缔约义务 对缔约义务人缔约自由的进行限制是为了防止其滥用权利，保护合同相对方的合法权益 然而，任何限制都必须有一个适当的“度” ，否则便会走向另一个极端，这不仅违背了制度 设立的本意，亦无法达到维护社会稳定的目的如果对于要约人的任何缔约要求，受要约人 都有承诺的义务，便在实际上促成受要约人缔约自由不合理行使向要约人缔约自由泛滥的转 变，同样会造成权利义务的失衡因此，法律应规定受要约人仅在合理情况下有缔约义务 对于正当理由笔者认为应从以下两方面综合判断首先，要约人的法律行为应遵守法律的一 般规定，同时也要符合社会一般的道德伦理标准，符合公序良俗其次，受要约人的服务范 围、服务能力等决定了其是否有能力且是否有必要对要约人的要约予以承诺。

惟要约人的要 约符合其服务范围、服务能力和服务区域内等，始有契约的义务对超出上述限制的缔约请 求，应视为有合理的理由，义务人有权予以拒绝 4.义务人缔约义务的违反，应承担相应的法律责任 只有规定行为人违反法定义务应承担的法律责任，才能督促其更好地履行义务，否则将 使法律强制流于形式对受要约人无正当理由拒绝缔约的行为施以法律的惩罚，有利于缔约 义务人对自己行为的法律后果进行预测，从而减少或消除受要约人不依法缔结契约的违法现 象，对于社会公众利益的维护和社会秩序的稳定有重要意义若受要约人无正当理由拒绝缔 约，给要约人的人身、财产造成损害，其应承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任 莽荒纪 mhj三、强制缔约与相关概念的辨析 要准确地界定某一个概念，只单单地为此概念给出一个抽象的定义是不够的，还要将其 与一些易于与之混淆的概念进行一下区分 1.强制缔约与格式合同的区别 强制性合同与格式合同存在着很大的差异首先表现为强制性的渊源不同强制性合同 的强制力量源于法律或惯例，而标准合同是源于条款拟定方在社会经济生活中的客观优势； 其次，两者在强制的内容上也存在差异强制性合同中的强制是指在订约的过程中法律强使 一方负有为相应意思表示的义务，而在标准合同中则基于缔约双方经济地位之悬殊，使得条 款拟定方的意志在订约的过程中居于绝对的主导和支配地位，相对方的意志无法对合同的内 容产生影响。

另外前者是对意思自治的限制，后者是对意思自治滥用 2.强制缔约与命令契约的区别 命令契约是指国家或者国家机关依据法律规定，以命令替代当事人间之合意，而产生某 种法律关系国家机关利用命令契约的目的在于控制私人间的交易或分配活动，通过国家的 意志实现来社会资源或财富在社会成员之间的移转强制缔约与命令契约的差异主要体现在： 在强制缔约的场合，虽然法律课以受要约人以承诺的义务，从而使其契约自由受到限制，但 相对方仍然享有要约自由，仍有缔约的意思存在；而在命令契约的场合，则不问当事人双方 是否有缔约的意思，国家机关依其法律关系之形成行为，使私人之间发生与成立契约同样的 法律关系前者是对意思自治原则的合理限制，目的是为了更好地实现当事人之间的平等与 自由，后者是对意思自治原则的违背，把交易纳入国家生活秩序之最高契约形态，已失契约 之真正意义，是国家公权力对私人自由意志的极端干涉 参考文献: [1]梁慧星著:民法总论[M].法律出版社，2001 年版，第 44 页 [2]王泽鉴著:债法原理（一）[M].中国政法大学出版社，2001 年版，第 77 页 [3]易军:强制缔约制度研究[J].法学家，2007 年第 03 期 转载请注明来源。