论风险预防原则的国际法律地位论文.doc

论风险预防原则的国际法律地位论文　　在一些国际环境条约中，虽然没有出现“风险预防”这一用语，但却有类似的规定或措施今天学习啦小编要与大家分享的是：论风险预防原则的国际法律地位相关论文具体内容如下，欢迎阅读与参考： 　　【摘要】目前，有关风险预防原则的国际法律地位问题，国际社会尚未达成共识，分歧主要集中在风险预防原则是否已形成为一项习惯国际法规则从风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态来看，现阶段关于风险预防原则在国际法上的地位，我们所能得出的结论是： 它已获得软法的地位，但尚未成为习惯国际法尽管如此，风险预防原则已经发展成为世界各国对欠缺科学确定性的环境风险进行决策时所依据的一项标准风险预防原则不仅具有国际标准的内涵，更具备一项标准应当具备的构成要素，即风险评估、成本效益分析以及科学研究的继续和制度的适时调整　　[ 关键词 ] 风险预防原则; 国际环境条约; 习惯国际法; 国际标准       【论文正文】论风险预防原则的国际法律地位 　　起源于德国环境法的风险预防原则 (precautionaryprinciple) ，自20 世纪 80 年代被引入国际法领域以来，目前已被适用到许多环境保护领域，在众多的国际环境条约中得到直接援引或间接体现①。

该原则的精髓在于强调当有环境风险发生或发生之虞时，我们不应以缺乏科学确定性为由而限制必要措施的施行风险预防原则具有有效应对欠缺科学确定性的环境风险的重要功能然而，从产生之日起，风险预防原则在理论和实践上都具有极大争议性，不论其具体内涵、适用要件，乃至法律地位为何，皆仍欠缺国际共识风险预防原则的核心问题是其法律效力问题或者说其在法律中的有效性问题，[ 1 ]即风险预防原则是否具有真正的法律约束力以及在实践中如何得以贯彻和执行的问题因而，准确界定风险预防原则在国际法中的地位具有十分重要的理论及现实意义        目前，关于风险预防原则的国际法律地位问题，域外理论界主要有以下两种观点： 一种是主张风险预防原则已经由国家实践而发展成为习惯国际法，或者至少是一项正在形成的习惯国际法; 持相反观点者则否认风险预防原则是习惯国际法我国理论界有关该问题已有的研究多偏重于对国外学者观点的简单介绍和移植，总体上也是分为两大阵营，即认为风险预防原则已经成为或正在形成一项习惯国际法②以及持相反观点者③纵观国内外相关的研究成果，其更多地关注于风险预防原则是否习惯国际法的争论上主张风险预防原则尚未成为习惯国际法的学者中，鲜有学者对风险预防原则在国际法中的地位问题进行进一步的澄清和深化。

以风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态为视角，并以此为基础界定不同用语之间的区别及其不同的法律效力的目前还暂告阙如针对现有相关研究的缺陷，本文以不同的视角，分析论证现阶段风险预防原则距离其发展成为习惯国际法仍有一段距离，并进而为风险预防原则在国际法中的地位予以准确界定 　　一、风险预防原则在国际环境条约中的不同表现形态　　纵观相关国际环境条约，风险预防原则或其理念在各条约中所呈现的形态有所不同，具体而言，共有以下四种：　　( 一) 风险预防原则(precautionary principle)　　目前，在条文中直接使用“风险预防原则”这一用语的国际环境条约为数不多，主要包括以下三项： 第一，1992 年的 《跨界水道与国际湖泊保护与利用公约 》(Convention on Transboundary Watercourses and Interna-tional Lakes，以下简称《跨界水道公约》) 该公约要求缔约方遵循风险预防原则，避免有害物质造成跨界影响的措施不因科学研究尚未充分证实此类物质和潜在跨界影响之间存在因果关系而被搁浅第二，1991 年的《禁止向非洲进口且在非洲控制危险废物越境转移的巴马科公约》(Bamako Convention on the Ban of the Import intoAfrica and the Control of Transboundary Movement of Haz-ardous Wastes，以下简称《巴马科公约》) 。

《巴马科公约》首次将损害预防 (preventive) 和风险预防 (precautionary )结合在一起[ 2 ]该公约第 4(3)(f) 条规定，对于污染问题，每一缔约方应努力采用损害预防和风险预防的方法，防止释放到环境中的物质对环境造成损害为达此目的，缔约方应以合作的方式采取适当的措施，以执行风险预防原则这种措施的执行，并不需要以有关该项环境损害科学证据的存在为条件第三，1992 年的《东北大西洋海洋环境保护公约》(Convention for the Protection of theMarine Environment of the North - East Atlantic，以下简称《东北大西洋公约》) 该公约第2 条规定，公约缔约国需要运用风险预防原则，当有合理的根据认为直接或间接排放到海洋环境中的物质可能危害人类健康、损害生物资源和海洋生态系统、破坏环境优美或妨碍海洋的其他正 当 用 途 时 ， 缔 约 方 应 该 采 取 损 害 预 防 性 措 施(preventive measures) ，纵使造成这种结果的原因并无具体的证据，亦应如此　　( 二) 风险预防措施(precautionary measures)。

　　一些国际环境条约虽然没有明确使用“风险预防原则”这一概念，但授权或要求缔约国在符合条件的情况下，采取风险预防措施这样的环境条约主要包括： 第一，1987 年的 《消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》( Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Lay-er ) 该议定书中有关风险预防性措施的规定在其序言中其中序言第 6 段规定，本议定书的缔约国决定为保护臭氧层，采取风险预防措施，平衡地控制消耗臭氧层物质的全球释放总量序言第 8 段言明，缔约国注意到在某些国家或地区层面，已经采取了一些控制氟氯碳化合物释放的风险预防措施第二，1992 年的《气候变化框架公约》(Framework Convention on Climate Change)公约第 3(3) 条规定，缔约国应当采取风险预防性措施预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因，并缓解其不利影响当存在严重的或不可逆转的威胁时，缺乏充分的科学确定性不应当被用作迟延采取符合成本效益措施、以防止环境恶化的理由为使《气候变化框架公约》中规定的抑制使用石化燃料的责任更加具体与明确，1997 年12 月，159 个公约缔约国签署通过了 《京都议定书 》(Kyoto Protocol)。

虽然该议定书中并没有出现风险预防性措施这一用语，但其序言第 4 段仍强调此议定书需参照《气候变化框架公约》第 3 条的规定所以，《京都议定书》仍然体现了风险预防的精神与理念，并使之成为相关减量措施正当化的依据　　( 三) 风险预防办法(precautionary approach)　　使用“风险预防办法”这一用语的国际环境条约主要包括： 第一，1995 年的《关于执行 1982 年 有关养护与管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群协定》(Agreement for the Implementation of the 1982UNCLOS Relating to the Conservation and Management ofStraddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks，以下简称《跨界鱼类养护与管理协定》) 该协定第6 条对风险预防性办法作了详细的规定，要求缔约国广泛运用风险预防办法以养护、管理和开发跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群强调在相关信息不明确、不可依赖或不适当时，缔约国需要更加谨慎，不得以欠缺适当的科学信息为由，而迟延或拒绝采取保育与管理措施。

同时为了加强对不确定性风险的管理能力以及相关技术的提高，该条还要求缔约国依靠可获得的最佳科学信息和技术处理风险和不确定性、考虑与鱼类种群生产力和规模相关的不确定性，利用数据和研究规划评估对非目标种群、相关的种群及其环境的影响等第二，2001 年的《卡塔赫纳生物安全议定书》(Cartagena Protocol on Biosafety，以下简称《生物安全议定书》) 因为《生物安全议定书》的总体思想就是以风险预防的理念为基础来对转基因生物越境转移进行管理，因而，风险预防的基本原理在该议定书的许多地方④都得到了反应不仅在序言第 4 段重申了《里约宣言》原则 15，即还在正文第 l 条规定，本议定书的目标是依循《里约宣言》原则所订立的风险预防办法……并且，在执行条款第 10(6) 条和第11(8) 条中，虽未出现“风险预防”这一用语，但却包含风险预防的精神或理念因此，有学者称《生物安全议定书》是将风险预防纳入规范的典型协议，为风险预防原则的适用规定了较低的阀值[ 3 ] ( P172 )　　( 四) 类似于“风险预防”精神或理念的规定　　在一些国际环境条约中，虽然没有出现“风险预防”这一用语，但却有类似的规定或措施。

除上文所提及的《生物安全议定书》外，典型代表是 1992 年的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)该公约序言第九段规定，注意到生物多样性遭受严重减少或损失的威胁时，不应以缺乏充分的科学定论为理由，而推迟采取旨在避免或尽量减轻此种威胁的措施尽管该条规定不像《里约宣言》及其他援引风险预防原则或其理念的国际环境条约一样特别强调风险预防办法或声明该措施为预防性措施，没有使用“风险预防”这一用语，但整段文字被视为是关于风险预防原则理念的阐述，《生物多样性公约》也因此被视为是对风险预防原则进行实践的国际环境公约然而，这种序言文字的表达方式也显示出《生物多样性公约》的协议者认为风险预防原则的理念仅供缔约国参考，而无以此原则课以缔约国实质法律义务的意图[ 4 ] 　　二、风险预防原则国际法律地位之争议及评析　　有关风险预防原则的国际法律地位问题，无论是理论界还是司法界，国际社会均未达成共识　　( 一) 风险预防原则国际法律地位之争议　　学者之间的争议主要是围绕该原则是否一项国际习惯法而展开，目前主要分为以下两种观点： 一是主张风险预防原则是一项国际习惯法。

持这种观点的学者认为，风险预防原则在国际环境条约中被频繁引用，最近的国际环境条约几乎都吸收了该原则，加上足够的国家实践的支持，便据此得出风险预防原则是一项国际习惯法，至少是一项正在形成的国际习惯法这一结论⑤二是否认风险预防原则是一项国际习惯法持这种观点的学者认为，风险预防原则只是一个空洞的概念，就其内涵而言，仅仅是决策过程中的辅助性原则，而非决定性依据虽然风险预防原则被部分国际环境条约援引，但多出现在条约序言中，并以宣誓性质的指导方针出现所以，风险预防原则虽被冠以“原则”二字，但究其法律性质，多属于软法(soft law) ，而不具有法律上的拘束力⑥因而，其具体内涵以及法律效果皆有待进一步发展从现有的国家实践来看，很难说该原则已经取得了国际习惯法的地位[ 5 ]　　( 二) 风险预防原则国际法律地位之争议评析　　就以上两种观点而言，本文赞同第二种观点，即风险预防原则尚未发展成为国际习惯法根据《国际法院规约》(the International Court of Justice Statute) 第38(1) 条的规定，国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者国际习惯包括两个要素： 第一，物质因素，即各国的反复实践，包括国家的行为和不行为，即各国对于同一事件做出的重复的类似行为; 第二，心理因。