关于双边投资协定中的劳工保护条款研究.doc

关于双边投资协定中的劳工保护条款研究=“news_bd”> 　　曾几何时， 国际劳工标准、劳工权利等人权只是国际劳工组织(ILO) 关注的一个狭窄、技术性领域的问题(乌贝克、哈贝马斯， 2000)但近年来， 劳工保护问题日益成为双边投资协定(Bilateral Investment Treaty ， BIT) 谈判中的重要议题之一美国2012 年公布的双边投资协定范本在强调投资保护和自由化同时对劳工问题进行了相应的回应， 扩大了缔约方的劳工保护义务在2013 年启动的中欧双边投资协定谈判中， 欧盟的目标之一就是努力确保缔约方不能弱化或减损国内劳工立法或标准或放松核心劳工标准或立法以鼓励外国直接投资(EU， 2013)双边投资协定正成为发达国家在国际劳工组织体制外强化劳工保护的重要机制在此背景下，对双边投资协定中劳工保护制度的研究可以为我国现在或将来商签双边投资协定时订制合理的劳工保护制度提供借鉴 　　一、缘起： 双边投资协定纳入劳工保护条款的动因 　　劳工问题并不是双边投资协定谈判的传统议题之一事实上， 在近一个世纪之前， 绝大部分经合组织国家在其投资条约缔约实践中不涉及劳工保护问题是常态(OECD， 2006)。

晚近双边投资协定将劳工保护事项纳入其中有着深刻的动因具体而言： (1) 从经济上看， 国际投资与劳工保护联系紧密紧密的经贸投资关系有助于提高劳动者的福利水平及对基本劳工权利的尊重然而， 资本的全球性流动、投资自由化以及全球性生产体系的形成加剧了劳动力对资本的依赖性， 强化了资本对劳工的控制， 外国投资者侵害劳工合法权益的事件屡有发生， 如不按最低工资标准支付报酬、禁止工人组织工会、强迫工人超时加班等等跨国公司为了降低劳动力成本可以重新选择生产地点或威胁重新选择生产地点， 在巨大的市场压力之下，很多发展中国家为吸引外资， 更是坚定地维持国内低廉劳动力成本的优势， 甚至放松劳工保护标准以吸引或鼓励投资兼具资本输出国和资本输入国 双重身份的发达国家担心某些发展中国家为吸引外资竞相放松劳工标准导致资本的大量外流，认为这会扭曲投资领域的公平竞争， 不仅有损本国利益， 更会严重损害劳动者利益因而极力主张在双边投资协定中纳入相应劳工条款以防止劳工保护标准的向下竞争2) 从发达国家的策略上看， 双边投资协定正成为发达国家强化劳工保护的重要途径 在全球治理中， 劳工领域建立了权威性国际组织——国际劳工组织来协调各成员国的劳工保护政策。

国际劳工组织主张通过劳工立法来改善劳工状况，通过公约和建议书的形式制定国际劳工标准， 确定基本劳工权益， 此外还设立了报告机制、陈述(representation) 机制和申诉(complaint) 机制等保障国际劳工公约和建议书能得到有效实施但国际劳工组织的上述执行机制充其量不过是一种监督机制， 只有根据《国际劳工组织宪章》第33 条所适用的特别程序例外(杨松才，2008)国际劳工组织虽然在2000 年针对缅甸强迫劳动事件启动过宪章第33 条， 促使缅甸的劳动保护状况得到提高， 但国际劳工组织仍通常被认为是没有牙齿的(Kimberly Ann Elliott， 2000)正因为ILO 体制并没有完全满足发达国家对劳工保护的较高要求， 发达国家转而通过体制转换 策略， 选择更易实现其目标的双边投资协定作为防范投资领域的不公平竞争、推行基本劳工保护的重要工具正是基于投资保护与劳工保护的相互关联和发达国家强化劳工保护义务的需要， 美国等发达国家在双边投资协定中纳入劳工保护条款， 为缔约国确定劳工保护义务， 防范投资领域的不公平竞争， 避免以损害劳工保护利益为代价来追求投资自由化 　　二、立法模式： 协定文本的分析 　　20世纪90 年代以来， 可持续发展问题在国际投资实践中成为一个日益引起关注的问题， 新一代的双边投资协定纷纷纳入包括劳工权利、环境保护等在内的可持续发展条款(邢厚媛， 2013)。

劳工保护条款越来越频繁地出现在美国、比利时/ 卢森堡、奥地利、日本以及加拿大等国缔结的双边投资协定中并呈现出多样化特点缔约国在缔结双边投资条约时可以根据现实需要选择不同模式构建其投资协定劳工保护规范 　　(一) 序言 模式 　　由于历史和现实的原因， BIT 带有先天的资本输出国烙印， 因此BIT 从形式到内容大都是以保护投资者的利益为核心， 基本上没有或者很少考虑到维护东道国的权益问题(余劲松， 2011)随着国际社会对投资协定失衡 问题的关注， 一些国际投资条约开始在序言中出现反映劳工保护需求的内容， 试图在投资保护与东道国利益间实现再平衡 (Julia Hueckel， 2012)1991 年《美国—波兰双边投资协定》序言部分就承认紧密的经贸关系有助于提高两国劳动者的福利水平及对基本劳工权利的尊重， 类似的表达随后出现在美国1994 年BIT 范本及其以此范本为基础的美式BITs 中其后被加拿大、奥地利、日本、比利时/ 卢森堡、芬兰、荷兰等国所效仿不同BITs 序言涉及劳工保护问题时没有普遍可接受的公式 可供遵循(Bertram Boie， 2012)， 有些BITs 明确提及国际承认劳工标准 ， 有些BITs 仅概括性提及劳工保护， 还有的BITs 并没有明确提及劳工保护问题， 仅提及促进与保护投资与可持续发展的关系。

虽然双边投资协定序言不具有法律效力， 不能为缔约各方设定具体的权利义务， 但序言往往可以起着解释投资协定权利与义务条款的指导准则作用如在SGS 诉菲律宾政府案中， 仲裁庭考虑到协定(指瑞士—菲律宾双边投资协定) 序言旨在为投资者的投资提供优惠和保护， 因而在条约条款含义不明时， 应做出有利于投资者的解释 双边投资协定序言中纳入劳工保护内容， 可以防止国际投资仲裁庭在解释相关条款时， 片面强调并强化投资者权益的保护而忽视环境保护、劳工保护等东道国权益和利益相关者利益 　　(二) 独立条款模式 　　鉴于投资条约序言作用的局限性， 美国等发达国家逐渐在投资条约正文规定独立劳工保护条款借以实现投资条约在维护和确认劳工保护方面的功能但在双边投资条约劳工保护条款的国别上呈现较大的差异性， 只有美国、比利时/ 卢森堡经济联盟(BLEU)、日本、奥地利等少数国家签署的部分双边投资协定中包含劳工保护条款双边投资协定中劳工保护条款不仅名称不尽相同， 内容表述也存在差异性有些BITs 措辞比较简单， 仅认识到通过放松国内劳工立法以吸引投资是不恰当的 有些BITs 则在此基础上规定了不降低要求， 要求缔约国不以取消或减损或试图取消或减损国内劳工标准作为对投资者在其领土内设立、收购、扩大或维持投资的鼓励。

有些BITs 劳工条款则在不降低要求 外， 强调缔约国在劳工事项上的管制权 　　纵观双边投资条约文本， 可以发现不降低要求 几乎是双边投资保护协定劳工保护条款的共同内容这是因为不降低要求 是折衷各利益相关主体要求的策略选择(郑丽珍， 2013)一方面， 不降低要求 并未给缔约国设定提高劳工保护标准的义务， 易被劳工保护水平较低的发展中国家所接受; 另一方面， 不降低要求 的规定能有效制止各国劳工保护的向下竞争， 在一定程度上能满足投资者母国国内工会组织及有关非政府组织的要求在不降低要求 的标准方面， 双边投资条约通常不涉及劳工保护标准的确立， 往往选择遵从缔约国国内劳工保护标准或国内劳工立法除日本签署的双边投资协定没有明确界定国内劳工标准 輥輯訛外，美国、奥地利、比利时/ 卢森堡签署的双边投资条约往往将不降低要求 范围与国际承认的劳工权利 相挂钩輥輰訛从表1 中可以看出， 这些国家的不降低要求范围彼此间存在差异， 而且也与国际劳工组织(ILO) 在1998 年《关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》中确定的核心劳工标准 范围不尽相同， 均增加了不属于核心劳工标准 的有关最低工资、工作时间和职业安全与健康的可接受的工作条件。

但美国和比利时/ 卢森堡经济联盟双边投资条约中并没有提及核心劳工标准 重要组成部分的消除就业和职业歧视由于美国国际经济政策咨询委员会(ACIEP) 投资分委员会2009 年审查2004 年BIT 范本后认为国际承认的劳工权利 这一提法已经过时， 美国2012 年BIT 范本就舍弃了国际承认的劳工权利 这一用语， 直接规定了与国际劳工组织的核心劳工标准 范围保持一致的不降低要求 范围輥輱訛此外， 在不降低要求 义务方面， 比利时/ 卢森堡经济联盟和美国签署的双边投资条约使用了努力确保 这种劝说性措辞， 只是要求缔约方应努力确保不以各种方式放弃或损抑其国内劳工立法作为对投资者在其领土内设立、收购、扩大或维持投资的鼓励 輥輲訛日本签署的双边投资协定则明确缔约国的强制性劳工保护义务晚近投资条约实践的发展表明缔约国劳工保护义务有强化的趋势如2012 年美国BIT 范本用应当确保 取代了先前使用的应努力确保， 这表明美国开始重视投资条约缔约国在防止逐次 竞争行为方面做出明确的承诺 　　三、争端解决： 劳工保护投资争端的可仲裁性问题 　　20 世纪90 年代以来， 投资者单边启动的国际投资仲裁机制輥輳訛已经成为解决国际投资争端最普遍的基本方式， 东道国不得不面临由外国投资者提起的针对其管制措施的诉求。

如果东道国为吸引外资直接取消某项已有的劳动保护标准， 外国投资者是否有权将该争端提交国际投资仲裁庭? 劳工保护投资争端是否具有可仲裁性? 　　(一) 涉及劳工保护投资争端之仲裁实践 　　虽然仲裁实践中因东道国劳工保护措施引发的投资争端数量远远低于东道国为保护环境、公共健康等所引起的国际投资仲裁案件， 但弗雷斯特等诉南非共和国案凸显了界定东道国劳工保护主权行使边界的重要性(Nathalie Bernasconi-Osterwalder， 2010) 　　在威立雅诉埃及阿拉伯共和国案 輥輴訛中， 法国威立雅公司与埃及政府的特许投资协议包含东道国政府应补偿投资者因法律变动所致经济损失的稳定条款法国威立雅公司因为埃及政府提前终止废物处理合同和提高最低工资的立法变动与埃及政府产生了争议， 由于1974 年《法国与埃及双边投资协定》宽泛的投资 定义能够包容特许投资协议， 因而2012 年威立雅公司遂将埃及政府诉诸解决投资争议国际中心(ICSID)， 主张埃及政府行为违反了1974 年《法国与埃及双边投资协定》， 构成对投资者利益的侵害该案仲裁庭在2013 年2 月成立， 目前该案仍处于审理中保肖克等诉蒙古国案 輥輵訛中， 蒙古国2006 年新《矿业法》要求获得采矿许可的公司有义务保障蒙古公民就业， 外国员工比例不得高于总员工数量的10%; 如果外国公民录用比例超过10%， 则每个工作岗位应每月缴纳相当于最低工资10 倍的岗位费。

保肖克等三名俄罗斯投资者认为2006 年的立法变动使他们每月被要求缴纳的岗位费在2007 年末已达到50 万美元， 其在蒙古国的投资利益受到严重影响此外， 他们还主张蒙古国政府有关外国员工10%雇佣比例及岗位费规定是不可预料的， 侵犯投资者的合理预期， 从而违反了俄罗斯与蒙古双边投资协定的公平与公正待遇条款Plama 诉保加利亚案輥輶訛的仲裁庭承认公平与公正待遇所包括的法律的稳定性 因素不能剥夺国家合法制定或修改其国内法的权利该案仲裁庭认为任何投资者都不会期待投资当时的环境和法律完全保持不变， 尤其当蒙古国2001 年颁布的《输出、输入劳务和专家法》要求企业须每月为雇佣的每名外国技术、管理人员缴纳蒙古法定最低工资标准两倍的岗位费， 申请人并未提出异议此外， 申请人提出的证据并不足以证明蒙古国涉及劳工保护措施违反了双边投资协定规定的公平与公正待遇。