担保合同,要点.docx

担保合同担保合同, ,要点要点篇一：担保法律要点融资类信托业务常见担保法律问题要点第一部分 担保一般问题 1. 独立担保的约定是否有效？ 在信托业务开展过程中，经常在担保合同中设定独立担保条款独立担保包括独立保证和独立担保物权，主要体现为无条件不可撤销担保、放弃主合同一切抗辩权担保以及见索即付担保、见单即付担保等形式最高人民法院对独立担保效力的认定和适用范围的立场是：独立担保目前只能在国际商事交易中使用，禁止当事人在国内交易中约定独立担保如果当事人在国内交易中约定了独立担保，则应以主合同效力状况为标准区分两种情形分别处理：一是在主合同无效的场合，应依法认定独立担保合同无效，判令担保人承担相应的缔约过失责任；二是在主合同有效的场合，应否定担保合同的独立性效力，将其转换为有效的从属性担保合同据上，国内交易中独立担保的独立性当前不被法院认可因此，虽然可以在担保合同文本中继续沿用独立担保的表述，但应当严格审查主合同的效力，防止出现因主合同无效而导致担保合同无效2. 如何识别无条件不可撤销担保？ 无条件不可撤销担保经常体现为“担保人提供无条件和不可撤销的担保” 、 “无论如何，担保人的担保都不可撤销”之类的约定。

3. 如何识别放弃主合同一切抗辩权担保？ 放弃主合同一切抗辩权担保通常体现为“放弃主合同一切抗辩权” 、 “主合同无效、被撤销、丧失强制执行力、诉讼时效期间届满等，均不影响担保人承担担保责任”之类的约定4. 担保合同无效时如何承担民事责任？担保合同无效时，担保人不承担担保责任，其是否承担其他法律责任，应按如下情形区别处理：（1）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人无过错的，担保人不承担民事责任2）主合同无效而致使担保合同无效时，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一此时担保人的过错，是指担保人明知或应当知道主合同无效仍然提供担保等缔约过错3）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形4）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。

担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的民事责任以上几种情形中担保人承担的民事责任，其法律性质属于缔约过失责任，责任范围一般而言小于担保责任，所以担保合同无效对于债权人较为不利据此，应防止担保合同因主合同无效而无效或者自身无效的情形5. 什么是担保合同无效责任中的债务人“不能清偿”？ 担保合同无效责任中的债务人“不能清偿” ，不是指债务人的全部财产不能 清偿，而是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态6. 主合同变更对担保合同有何影响？未经担保人书面同意，如果变更主合同，不得加重担保人的责任，具体如下：（1）如果主合同变更减轻了债务人的责任，担保人仍应对变更后的合同承担责任；（2）如果主合同变更加重了债务人的责任，未经担保人同意的，担保人对加重债务人债务的部分不承担担保责任；（3）如果债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经担保人书面同意，担保人仍按照原来约定的担保期间或法律规定的担保期间承担保证责任；（4）如果债权人与债务人协议变更主合同内容但并未实际履行，担保人仍应当按照原担保合同的约定承担担保责任；（5）如果主合同明确约定主合同变更后担保人不再承担担保责任，担保人在主合同变更后不再承担担保责任。

据此，应当关注信托业务中主合同变更可能给担保合同带来的影响，注意控制担保风险，避免出现诸如因延长合同履行期限而导致脱保之类的情形7. 债权转让对担保合同有何影响？如果债权人转让主债权的，担保人在原担保的范围内继续承担责任；如果担 保人与债权人事先约定仅对特定债权人承担担保责任或者禁止债权转让，债权人在将主债权转让的，担保人不再承担担保责任据此，担保合同存续期间，应当关注担保合同是否约定了担保人因债权转 让而不再承担担保责任的条款，审慎转让债权，避免出现担保人不承担担保责任的情形8. 债务转移对担保合同有何影响？ 债权人未经担保人书面同意许可债务人转让部分债务的，担保人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任据此，担保合同存续期间，许可债务人转让债务应以经过担保人书面同意为前提，以避免出现担保人不承担担保责任的情形9. 人保与物保并存时如何处理？ 人保与物保并存，是指同一债权既有人的担保即保证，又有抵押、质押等物的担保我国相关法律对人保与物保并存时的相关规定并不统一，在法律适用上应区别情况作如下处理：（1）当事人约定优先如果当事人就人保和物保的关系有明确约定，应当遵照约定即主债权既有人保又有物保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保的情形，相关担保人应按照约定各自承担担保责任。

2）物保的法定责任如果当事人就人保和物保的关系没有约定或者约定不明确的，物保人区分两种情形分别承担责任：一是债务人自己提供物保的，采取保证人绝对优待主义，即债权人应当先就该物保实现债权，物保不足清偿时，由人保承担补充清偿责任同时，债务人自己设定抵押，抵押权人如果放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权，其他担保人除非承诺仍然提供担保，否则在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任二是第三人提供物保的，采取平等主义，即物保与人保属于同一清偿顺序，债权人可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任据上，当某一信托业务存在物保与人保并存的情形时，应当明确约定各担 保人的担保责任，并事先排除保证人绝对优待主义的适用，避免保证人以此行使抗辩权10. 人保与物保并存时，债权人与保证人约定保证人放弃物保法定责任抗 辩权，该约定是否效 债权人与保证人约定，由保证人放弃法律所赋予的物保法定责任的抗辩权，属于保证人对私权的放弃，这种放弃不损害其他当事人的合法权益，应当有效11. 公司违反内部程序为他人提供担保是否有效？公司违反内部程序为他人提供担保的，不能简单认定担保合同无效，理由在于：第一，法律并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，仅以此认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

尽管如此，如果信托公司明知公司提供担保违反内部程序而仍然接受担保，属于恶意签约，应就担保合同无效承担相应的责任据上，为防范法律风险，应当要求担保方提供公司章程、公司董事会、股 东会决议及其他相关内部文件，以审查并确定担保方提供担保符合其内部程序12. 境外担保是否应经国家外汇管理部门批准？ 境外担保，是指境外机构或个人对境内债务进行担保，主要包括境外机构或个人以特定资产设定抵押、质押等担保物权以及提供保证担保按照相关规定，未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保；但境内金融机构向外商投资企业发放本外币贷款时如果接受境外担保，应于每月初 10 个工作日内向所在地外汇局填报境外担保项下贷款和履约情况登记表，办理债权登记当前，国家外汇管理局部分分局正在试行境内中资企业的外保内贷额度试点工作境内中资企业非因向境内金融机构借用贷款而接受境外机构或个人担保，是否需要经过国家外汇管理部门批准，没有明确规定，但根据《中华人民共和国外汇管理条例》 、《外债管理暂行办法》 等相关规定的精神，不排除国家外汇管理部门对之进行相应形式的监管如果接受境外主体以其境内资产提供物的担保，鉴于担保资产位于境内，将来实现担保权益时不会发生结汇问题，即使需要批准但不经批准，基本上也不会由此影响将来实现担保物权。

如果接受境外主体提供的保证担保，且境外主体在境内没有可供执行的财产，将来担保权益实现时可能发生结汇问题因此，如果事先没有经过国家外汇篇二：民间借贷中担保合同需要注意的细节问题民间借贷中担保合同需要注意的细节问题前两篇就民间借贷的法律风险和借款合同的注意要点做了探讨和总结，本文对民间借贷中的担保合同需要注意的细节问题再做一些提示和归纳，作为民间借贷系列的收尾在第一篇概述借贷关系法律风险防范时，文章就提到过：“在签订借贷合同的同时，出借人应当争取取得借款人的其他财产的抵押权或者他人的财产保证或抵押，以为该借款提供担保当然是否能够争取到担保，是由双方的强弱关系决定的，并非每一笔借款，权利人都能够取得足额的担保，但从债权人预防风险的角度讲，能够取得担保，就多了一份实现权力的保障 ”根据《担保法》的规定，我们可以用于出借人债权担保的形式有三种：保证、抵押和质押不管是哪一种担保形式，担保人与权利人都应当签订书面的担保合同，作为借款合同的从属合同，明确约定担保的性质、被担保的主债权种类和数额、担保的范围等：1、明确担保的性质即明确是上述保证、抵押、质押中的哪一种，因为不同的担保形式其生效方式、效力强弱、实现方式都有所不同，具体不同之处在下文中详述。

2、明确被担保的主债权种类和数额即与主借款合同相对应，是针对某一个借款合同债权的担保，还是针对一段时间内某几个借款合同债权的担保，因为担保合同是借款合同的从合同，可能会因为主合同的效力瑕疵导致担保合同的效力出现瑕疵，所以明确担保合同所担保的债权，使担保合同与借款合同对应起来，能够减少在出现纠纷时，合同效力认定和担保的债权数额认定上的麻烦3、明确担保的范围此担保的范围与 2 中担保的债权数额略有不同，因为债权人实现担保权利时，必然会出现一些必要的费用，甚至是违约金、诉讼费、律师费等的产生，都可以约定在担保范围之内所以，明确担保范围，尽量将可能出现的合理合法的损失都约定在担保的范围之内，最大程度地实现担保的作用，维护债权人的权益当然，不同的担保形式所需注意的点也有所不同，下面一一详述：一、保证形式担保：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，是保证人以其资产信誉作为债权人债权实现的担保的担保形式，需要着重考量保证人的资产状况，其是否具备代主债务债务人履约的能力正是这个特点，使得在签订保证担保合同时，我们还需特别注意以下三点：1、确保保证人的主体适格。

因为保证人以自己的资产信誉作为担保，所以并非所有的机构、组织都是适格的保证人 《担保法》对此有明确规定，未经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的职能部门，未取得企业法人书面授权的分支机构等，不得为保证人2、明确保证方式保证分为两种，一种是一般保证，债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任，即除特别情形外，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任;另一种是连带责任保证，保证人与债务人对债务承担连带责任，即只要债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任根据上述描述可以看出，连带责任保证对于债权人实现债权的担保更强也更有选择的余地，所以应尽量争取在合同中约定为连带责任保证，或者在合同中不约定保证方式，在争讼时，法院也会认定为连带责任保证的所以，债权人尽量不要在保证合同中将保证方式约定为一般保证，为自己实现债权增加麻烦3、明确保证期间当事人应当在合同中约定保证期间，否则以主债务履行期限届满之日起六个月计算。

《担保法》规定，债权人应当在保证期间内行使权利，是一般保证的，应在保证期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁的，是连带责任。