谈浦东世博动迁口径与周边法律的衔接问题.doc

1谈浦东世博动迁谈浦东世博动迁《《口径口径》》与周边法律的衔接问题与周边法律的衔接问题陆琴2003 年 12 月 3 日上海申博成功2004 年，在专家科学论证和倾听广大市民意见的基础上，上海世博会事务协调局（简称上海世博局,2003 年 10 月 31 日正式挂牌成立）对申博时提出的场地规划范围进行了调整，最终确定的规划红线范围占地 5.28 平方公里其中，３.93平方公里在浦东，占规划范围的 74.4%，浦东需动迁居民 10765 户，占世博居民动迁量的近 60％因此，2004 年底正式启动的世博动迁是浦东开发开放以来规模最大、范围最广、难度最大、时间最紧的一次动迁为了顺利做好这项工作，上海世博会浦东新区事务协调工作领导小组办公室（以下简称浦东世博办，2004 年 7 月成立）在 2001 年《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（以下简称 2001 年《拆迁细则》）的基础上，结合浦东实际，经过多方论证，制定了《世博会浦东新区拆迁补偿安置政策口径》（以下简称《口径》），以指导动迁工作事实证明，这一《口径》是切合浦东实际的从 2005 年 3 月 31 日正式签约以来，在居民的理解、配合下，在区政府强有力的领导下，在各动迁公司的努力下，浦东创造了４个多月平稳动迁 8300 多户居民的历史记录，形成了世博动迁的“浦东模式”。

《口径》规定的基本安置方式还是采用价值标准房屋调换，即被拆迁人和房屋承租人可以用得到的被拆除房屋货币补偿款调换同等价值的产权房屋，以“同规格且就近面积”原则靠档，结算差价，这种方式被称之为“数砖头”货币补偿款的计算公式是：（被拆除房屋的房地产市场评估单价＋价格补贴）x 被拆除房屋的建筑面积如果是公房的，则须先将上述市场评估单价打八折再计对于市场评估单价较低的旧里棚户，政府还设定了最低补偿单价，为每平方米 4700 元，被2拆除房屋的市场评估单价低于或等于最低补偿单价标准的，按最低补偿标准计算这种安置方式与 2001 年《拆迁细则》的规定是基本一致的除此之外， 《口径》还规定，居民也可以选择按应安置人口的数量计算补偿款的方式对于被拆迁房屋建筑面积小于人均 16 平方米，并且人均货币补偿款低于 10.3 万元（有的地块为 10.9 万元）的，不足部分给予补足；对于按面积标准房屋调换的，安置面积１人户照顾至 40平方米，２人户照顾至 50 平方米，３人户照顾至 70 平方米，４人以上户每增加１人增加 20 平方米这种方式被称之为“数人头”两种方式居民可以自行选择一般原住房面积大、价值高而人口少的家庭选择前者，原住房面积小、价值低而人口多的家庭则选择后者。

后者除了考虑被拆迁房屋的价值因素，主要考虑了户籍人口因素，被称作享受政府“托底”政策，实际上照顾了相对来说经济状况较差的那部分居民的利益，因此深受这部分居民的欢迎除了提供两种安置方式可供选择以外，与 2001 年《拆迁细则》相比， 《口径》还有以下特点：1、在被拆迁房屋面积认定标准上，除了以房地产权证、建房批准文件和租用公房凭证来认定以外，旧里住宅及简屋还允许以土地使用证作为认定面积的依据无相关权证及批准文件的，参考 1985 年上海市房屋普查资料，并由所在街道牵头，经有关部门联合会审后，由街道出具建筑面积认定书，作为补偿安置的依据；2、将以往商业动迁中的一些“暗补”做法转为“明补”如对非居住房屋，除货币补偿金额应当根据被拆除房屋的房地产市场评估价确定外，明确规定另给予价格补贴 20%，若价格补贴低于每户５万元的，则按每户５万元补贴又如，将截止拆迁许可证核发之日，因结婚实际居住在被拆迁房屋内 1 年以上的非本市常住户口人员，即“外来妹”和“外来郎”，也认定为应安置人员；3、对一些吃低保又生大病的特殊困难群体，还可以经由居委、街道批准，享受 5 平方米以内的差价款减免以3上规定体现了世博动迁的透明、公开以及照顾弱势群体、集中解决各类社会问题的价值取向，被称为“阳光政策”，为顺利开展动迁工作、保质保量地完成动迁任务奠定了基础。

但是，动迁过程中，我们还是遇到了一些难题这些难题有的是在任何一次动迁当中都会遭遇的普遍性问题，有的是因为拆迁双方沟通不足、理解不够引起的，还有的在我们回顾动迁过程、审视动迁政策时发现，是由于《口径》与周边法律的衔接问题没有处理好而形成的制定《口径》的过程实际上是一个立法过程我国广义的法律既包括刑法、民法等由全国人大及其常委会制定的狭义的法律，还包括宪法、国务院制定的行政法规、地方人大及其常委会制定的地方性法规、自治条例、单行条例，地方政府制定的规章及其他规范性文件 《口径》是由浦东世博办制定的，属于规范性文件，但其立法要素齐备，无疑是“特定主体依据一定职权和程度，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”1，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动，是一次立法活动的结果立法工作一个重要的原则就是要坚持法制统一原则，就是要保持法律体系内部不同层级的法律、法规、规章和规范性文件之间的和谐一致，下位法不得同上位法相抵触，各项法律制度与周边法律要很好地衔接在笔者看来， 《口径》与周边法律衔接不够紧密的地方有三处：一、户口因素在动迁补偿款中起的作用过大一、户口因素在动迁补偿款中起的作用过大《口径》精神更接近于 1991 年《拆迁细则》，而与 2001 年《拆迁细则》的精神相背离，也与我国民法保护和尊重产权的理念有距离。

1991 年《拆迁细则》虽然也规定可以互换产权，但是，由于允许互换的面积都通过“人均”这一概念加以调控，因此，实际上是在“数人头”1 见周旺生著《立法学》 ，法律出版社会，第３０页4前提下的互换产权如规定，互换的新房在人均建筑面积二十四平方米以内、不超过原建筑面积的，按新房成本价的三分之一出售；人均建筑面积二十四平方米以上、不超过原建筑面积的，二十四平方米以上的部分按新房的市场价出售按照原面积互换房屋后，私房所有人居住仍有困难的，原人均建筑面积八平方米以下，可照顾到人均建筑面积十至十二平方米，超过原面积的部分按成本价计算而其中“人均”的“人”就是指应安置人口，即拆迁公告公布之日拆迁范围内的常住户口以“数人头”为主的政策导向带来的直接弊病就是居民想方设法向被拆迁地块迁入户口，成为应安置人口，而被拆迁房屋的面积大小、产权性质、质量好坏倒是其次2001 年《拆迁细则》的颁布正是为了消除上述弊病，它所规定的居住房屋的货币补偿金额根据被拆除房屋的房地产市场评估单价和被拆除房屋的建筑面积确定， “人均”的概念从此淡出安置补偿的标准，户口因素对于动迁不再是一个决定性因素，体现了充分尊重产权的理念但本次世博动迁《口径》中的“数人头”政策则基本回到 1991 年《拆迁细则》的“人均”概念。

甚至在“数砖头”部分也以“人均”来调控，规定“对于选择价值标准房屋调换的被拆迁人、房屋承租人，新购安置房屋应控制在拆一套还一套范围内，或者人均不超过 35 平方米 ”这一政策带来的问题有三：1、使部分房屋面积较大但人口少的居民横向比较后心理失衡，对动迁持抵触情绪以白莲泾地块为例，数据显示， “居民被拆迁房屋的面积与所得的货币补偿款之间的相关系数要比应安置人口与货币补偿款之间的相关系数小 16.34%，这说明居民家庭人口因素对其所得货币补偿款的影响力明显超过居民房屋面积因素的影响力 ”2一个比较极端的例子：一居民在旧里地区有 120 平方米的私房，应安置人2 见吴作好《试用线性回归分析的方法解析世博动迁中的两个难点问题》 ， 《感悟动迁――２００５浦东新区中青年干部世博动迁挂职锻炼专辑》第３７页5口６人，房屋评估单价 3500 元， 其中 20 平方米属于执行政府规定租金标准的私有出租居住房屋，长期以极低的租金出租给同样是６口之家的居民假设双方都是两个正常的三口之家，安置房的单价也相同按照《口径》，房客按托底政策可以获得 61.8 万元的货币补偿款，可以购买两套 73 平方米左右的安置房。

而房东可获得的货币补偿款为5940x100+3500x20=664000 元，可以购买两套 79 平方米左右的安置房两者原来的房屋一个是 120 平方米的私房，一个是 20 平方米的租赁房，无论是面积还是房屋性质，差异可以说是比较大的，但动迁后安置房面积的差异应该说已非常小，而且房屋性质同样都成了产权房虽然根据《口径》，纵向比较，绝大部分居民的住房都有所改善，但横向一比较，有的居民就会认为自己的房屋面积“相对”来说反而小了，辛勤劳动翻建房屋不值得这一矛盾在享受托底政策的共有房屋拆迁时表现得更为突出列入应安置人口的家庭成员（包括非产权人）认为其之所以取得安置房的产权是根据《口径》和其户口因素，而与原房屋产权无关而未列入应安置人口的共有产权人则根据民法原理认为所有的补偿款都是来源于其所拥有的房产，也要求安置房屋双方各持所据，难以协商，使共有产问题一度成为制约动迁速度的瓶颈２、由于 10.3 万元或 10.9 万元人民币对于大多数居民来说都是一笔不小的数字，因此增加应安置人口的数量成了居民首选的方法有的居民在动迁前千方百计向动迁地块迁入户口这一现象在第三批启动的雪野三村和东书房地块有明显体现。

还有的加紧办理结婚、离婚等手续，使结婚对象可以拟进作为安置人口，离婚后可以要求拆套安置３、将会给法院今后办理安置房的确权、析产案件带来难度如被拆迁房屋的产权人是甲，而一套 75 平方米的安置房完全是根据“数人头”政策，按乙、丙、丁三人的户口原因分得的，这套房屋的产权6在法律上应该归谁？归甲还是归乙、丙、丁三人？如果其中有当事人提出析产，法院应当按照什么标准处理？那么，有什么更好的办法可以在不增加动迁成本的前提下，既体现尊重产权的理念，又照顾到弱势群体、解决各类社会问题呢？笔者认为，首先是在观念上要有一个基本的价值取向，动迁首先是一个民事行为，其次才是一个社会救助行为，需要在安置协议上签字的是产权人和房屋承租人，而不是所有的户籍人口如果不能完全按房屋的市场价值来补偿安置，需要考虑人口因素的话，至少应当将这两项都作为计算货币安置款的依据，而且其中房屋的因素要占据较大的比重，再辅以人口因素，而不应允许有一种货币补偿款计算方式是仅仅采用人口因素、房屋因素是被完全抹煞的当然，两种因素的比重是要根据基地房屋和人口的统计数据、按照本次动迁的成本控制要求、经过严密的计算才能得出一个比较科学与恰当的结果。

二、考虑人口因素与现行户口政策不能衔接二、考虑人口因素与现行户口政策不能衔接在 1991 年《拆迁细则》条件下，对拆迁地块的户口进行控制还是有法律依据的，区房管部门在接到规划管理部门核发拆迁许可证的通知后，会通知公安部门暂停办理居民常住户口的迁入和分户手续这一规定随着 2001 年《拆迁细则》的实施而发生变化，2001 年 12 月，市公安局与市房地局联合发文，称：“《实施细则》剔除了房屋拆迁补偿安置中的户口因素，实现了房屋拆迁从按人口因素补偿安置向按被拆迁房屋市场价补偿安置的转变据此，现对本市房屋拆迁地区的户口管理规定作相应的调整：一、2001 年 11 月 1 日以后核发拆迁许可证的基地，其范围内的居民常住户口不再冻结……”据此，动迁地区公安户政部门不能再以动迁为由拒绝居民迁入户口，只要居民手续齐全，就要为其办理，有的派出所甚至对外承诺本市户口迁移 24 小时予以办理虽然，我国《户口管理条例》规定户政管理的基本原则是公民以7经常居住地为户籍所在地，但这一规定出台于上个世纪五十年代，早已因为改革开放后人口流动性大、人户分离现象普遍而名存实亡，户政部门也不可能经常去查看迁入户口的居民是否经常居住在该处，居民的户籍在本市早已经成了一种经常变化的因素。

将动迁货币补偿款取得的多少系于这样一个“变量”，当然会发生一变再变的结果缺少了控制手段，户口迁移的障碍形同虚设，动迁地块内的应安置人口在短期内大量增多，极大地提高了动迁成本将国有土地使用证作为认定被拆迁房屋面积的依据，与我国规划管理法不能衔。