我国新债权形式主义一元物权变动模式之构建.docx

       我国“新债权形式主义”一元物权变动模式之构建                     周喜梅（广西民族大学 东盟学院，广西 南宁 530006）摘　要：我国《物权法》规定的二元物权变动模式分别对应的民法典逻辑体系及一些重要制度设计是水火不相容的，我国未来民法典无法在二元物权变动模式下进行设计文章认为应将意思表示、债权与物权的逻辑点统一定格到“债的履行”，坚定地采用债权形式主义物权变动模式但债权形式主义模式现有理论无法解决我国物权变动社会实践的多样性与复杂性，文章对现有债权形式主义模式理论提出了新的发展思路，建议以“新债权形式主义”一元物权变动模式重新诠释《物权法》，以此解决二元物权变动模式带来的所有问题，尤其是排除我国二元物权变动模式给未来民法典体系设计引发的障碍关键词：债权形式主义；物权变动模式；民法典体系；物权D913　　　：Ａ　　　　：１００２－３２４０（２０１5）05－０119－05收稿日期：2015-02-19作者简介：周喜梅（1977-），女，广西民族大学东盟学院副教授，广西民商法研究中心研究员，广西科学实验中心研究员，法学院硕士生导师，泰国朱拉隆功大学民商法博士。

我国《物权法》中有关法律行为引起的物权变动，学界通说认为采用了二元物权变动模式，即以债权形式主义模式为主、意思主义模式为辅[1]债权形式主义模式是以“债的履行”为意思表示、债权与物权之间的逻辑点，而意思主义模式是以“债的效力”为上述三者之间的逻辑点，将具有完全不同的逻辑点和逻辑体系的两种物权变动模式同时规定在《物权法》中，对我国未来民法典的体系性、逻辑性及科学性将造成无法解决的障碍如何解决此问题？有学者提出删除意思主义模式，仅采用债权形式主义模式[1]但对我国土地承包经营权、地役权等已形成的不需要登记或交付形式要件的意思主义物权变动社会实践与习惯，用现有的债权形式主义理论无法合理的解释，也不宜通过法律强制性规定这些物权的变动须进行“交付或登记”，以改变社会长期形成的习惯本文认为我们应进一步发展债权形式主义理论，以适应我国已形成的物权变动社会实践与习惯，并以此重新架构我国《物权法》的物权变动模式，从而解决二元物权变动模式对未来民法典设计造成的巨大难题一、二元物权变动模式下的民法典设计障碍从民法典编撰的历史长河看，就意思表示、债权与物权之间的关系，形成了两大类的处理方式，一种是以“债的履行为逻辑点”，盖尤士与优士丁尼法学阶梯及德国民法典都采用这一模式；一种是以“债的效力为逻辑点”，法国民法典首创这一模式，意大利民法典亦采用此模式。

这两种不同的处理意思表示、债权与物权逻辑关系的方式对民法典体系及一些具体制度设计有着完全不同的要求，一部民法典中无法兼容这两种互不相容的物权变动模式一）“债的履行为逻辑点”的民法典体系优士丁尼帝国时期的罗马法中，意思表示引起的物权变动形式只保留交付一种[2]，物权变动构成要件为：交付+处分权+原因以萨维尼为主要代表的德国历史法学派从研究罗马法入手，构建了物权行为，并构建了以债的履行为逻辑点的严谨的民法典编撰体系其从法律关系入手，将民法分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编，形成了严谨的潘德克顿体系[3]德国的潘德克顿体系虽然是以“债的履行为逻辑点”，但其是物权形式主义模式下的编撰体系但只要以“债的履行为逻辑点”，民法典就应有如下主要共性：（1）债权与物权的变动要件可区分开来，债不是物权的一种取得方式，从而能将物权与债权进行分编，可采用五编式的潘德克顿体系2）应在物权编中规定物权变动要件，且交付或登记是物权变动要件之一3）与物权有关的因素，如物不特定、是将来物或无权处分物，都仅与物权变动有关，而与债权行为的成立与效力无关4）转让人有无处分权，不影响债权合同的效力，仅影响物权变动效果；一物可二卖，法律不需对此做出任何特别规定。

5）总则编可规定法律行为制度二）“债的效力为逻辑点”的民法典体系尽管学界依旧称法国民法典为法学阶梯式，但本人认为其实质不同于罗马民法编撰体系它遵循着人、物上权利、物上权利取得方式的分类方法它处理意思表示、债与物上权利的逻辑关系时，完全不同于罗马民法它创新使用了债的效力为其逻辑点，遵循着意思表示产生债，债的效力引起物上权利的变动除法国民法典外，意大利民法典也采用了“债的效力”为意思表示、债与物上权利之间的逻辑枢纽，但意大利民法典却没有采用与该逻辑点相对应的民法典体系，应该说其逻辑上说不上完美如果采用“债的效力为逻辑点”，民法典也应有其自身的主要特性：（1）应是三编式的编撰体系，即人编、物上权利编、物上权利的各种取得方式编如果要区分债、继承或其他取得方式，也只能是“物上权利的各种取得方式编”的分编2）物上权利编不能规定物上权利的变动要件；物上权利的变动不以“交付或登记”为要件；“交付或登记”一般也不影响债权行为的效力，但必要时可作为债权行为的形式要件3）必须设计一些特殊规则来处理与物上权利有关的因素，例如，使这些因素影响到债权行为的成立或效力，或将这些因素作为“债的效力产生物权变动规则”的例外。

4）转让人无处分权将影响债权行为的效力；不得一物二卖5）无法在总则中抽象出“法律行为制度”，应在第三编的“债”章中规定合同制度三）一个国家的民法典无法兼备二元物权变动模式“债的效力”与“债的履行”这两个逻辑点在物权变动发生的时间点、物权与债权的关系、意思表示与债权和物权之间的关系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的债的履行为逻辑点”，物权变动发生在债履行时；物权与债权的变动要件各自为政；意思表示既与债权变动有关，也与物权变动有关但以“债的效力为逻辑点”，物权变动发生在债生效时，如果债权行为不附条件或期限，也就发生在债权意思表示做出时；物权变动没有自己的构成要件，是债的效力的必然结果；意思表示与债权变动有关，与物权变动毫无关系这两个逻辑点所引发的命题都是非你即我、非我即你如果一个国家的物权变动模式同时含有这两个逻辑点，那民法典体系一定是矛盾丛生、逻辑混乱，最典型的例子是《泰王国民商法典》《泰王国民商法典》采用了二元物权变动模式，导致民法典的体系逻辑不清，法条多处存在矛盾，引发了许多问题，近九十年来一直困扰着泰国学界和实务界我国《物权法》亦采用了二元物权变动模式，这必将对我国未来民法典的编撰、逻辑体系的建立、一些重要制度的安排造成严重障碍[4]。

我国未来民法典的逻辑点，也就是意思表示、债权与物权之间的逻辑枢纽只能在“债的履行”和“债的效力”中选一个从我国物权立法现状来看，只能选“债的履行”，因为债权形式主义模式已经是《物权法》的主要物权变动模式二、“新债权形式主义”物权变动模式之理论架构（一）现有债权形式主义模式的理论局限性现有债权形式主义理论仍存在局限性，无法解决我国面临的一些问题首先，我国《物权法》实施已有六七个年头，采取“意思主义模式”的一些物权变动，已形成了习惯，不可能再改为“以登记为要件”，但又无法融入到现有债权形式主义模式理论中因此，要解决的关键问题是：在不影响我国土地承包经营权、地役权等物权变动社会长期实践的前提下，去“债的效力”逻辑点，将其纳入债权形式主义模式中其次，现有债权形式主义模式本身存在许多没有解决的问题，主要有：（1）由于其物权变动要件为“债权行为（或称合意）+交付/登记”[5]根据这个公式，如果转让人有处分权，该公式没有逻辑问题但如果转让人无处分权，这时债权合同是有效的，但交付或登记时，不可能发生物权变动效果，这时该公式就失效了2）债因无效或不存在时，物权是否变动？即物权变动是有因的还是无因的，是根据不当得利返还还是物上请求权返还？如何合理的调整这种情形中的各种利益关系？再次，没有适合现有债权形式主义模式的民法典模板可以效仿。

《德国民法典》是遵循着“物权形式主义模式”的民法典模板，与“债权形式主义模式”尽管有共同之处，但亦有诸多不同物权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系是：（1）债权行为产生债的效力；（2）物权行为产生物权变动效力；（3）债是物权行为的原因；（4）当债无效时，通过不当得利之债将已转移的财产利益返还至原物权人，因此，不当得利制度是连接原本就密切关联的债权和物权之间的桥梁而债权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系则是：（1）债权行为产生债的效力；（2）债因加上债务履行行为（交付或登记）产生物权变动效果我国复杂的物权变动社会实践与习惯对我国未来民法典设计而言，是前所未有、无先例可循的挑战，需要发展现有债权形式主义模式理论，不断地对它进行新拓展和充实，以解决我国面临的诸多问题二）“新债权形式主义”模式之内涵现有债权形式主义模式理论认为物权变动要件为：债权行为（或合意）+交付/登记如果按现有理论，无法解决上文中提到的问题，所以，本文认为，应赋予债权形式主义模式新的内涵，将处分权或公示公信保护力作为物权变动要件，并且应根据债的履行行为性质不同，区分情形规定物权变动的构成要件新债权形式主义”模式的物权变动要件应发展为：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权+交付/登记；在无处分权的情形下则是：债权行为+公示公信保护力+交付/登记。

2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权；无权处分下不能通过抽象债务履行行为取得物权新债权形式主义”模式必须论证以下两大问题：第一，什么是具体债务履行行为和抽象债务履行行为？分类有何依据？第二，为什么可以将“处分权”或“公示公信保护力”作为物权变动要件三）具体债务履行行为与抽象债务履行行为之分类创新优士丁尼时期，无论是动产还是不动产，都以交付方式转移[6]，但交付有实际交付和推定交付推定交付使债的履行行为本身有虚拟性的趋势，尤其是在不动产转移中，交付这种债务履行行为的拟制性更加凸显[7]但无论是法国还是德国的民法典都起源于罗马法，那为什么法国采用了意思主义模式而德国采用了物权形式主义模式呢？当然原因是错综复杂的，有法学家贡献、有民族精神的影响、有独特的历史背景等，但本人认为最重要的因素是不动产登记制度状况和交易习惯的影响在法兰西帝国时期，不动产的转让通过交付不动产的象征物或为象征性行为来完成交付，例如交付被转让土地上的草块、当事人绕行被转让土地一圈的行为等[8]在法国大革命之前，仅在一些省份建立了土地权利登记制度[9]，但法国大革命胜利后，废除了之前的封建土地制度，平均地权，原有的登记制度也随之废除。

在《法国民法典》前夕的1798年，法国颁布了一部有关土地公告的法律，要求所有不动产的变动都必须进行合同登记但由于这种制度与法国当时土地变动不公开的社会实践冲突很大，《法国民法典》最后没有采纳这部法律的规定，仅保留了不动产抵押权与赠与需要登记才能产生对抗善意第三人的制度[10]法国不动产登记现状无法改变不动产交付行为的抽象化和虚拟化，反而使得不动产交付履行行为的虚拟化和抽象化延伸到了包括动产的所有财产转让，最后发展到极致就是省略了交付行为本身而直接就由合同的效力引起物权变动而德国走的却是另一条路线，在《德国民法典》制定之前就形成了完备的土地权利登记制度，有关不动产权利的变动必须登入土地登记簿[11]尽管关于动产交付仍有简易交付、指示交付、拟制交付、占有改定等非现实交付形式，但不动产变动的登记行为解决了不动产交付虚拟化的问题，反而使有关不动产转让之债的履行行为完全具体化我国国有土地上的登记制度和物权变动类似于德国，而集体土地上的登记制度和物权变动类似于法国，从而我们的《物权法》采用了二元物权变动模式我们要解决的问题是在不借鉴法国物权变动模式的前提下如何将我国集体土地上物权变动问题融入到“债的履行引起物权变动”的逻辑结构中。