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日本合意制度述评摘要2016年日本《刑事诉讼法》增设的合意制度与2018年 我国《刑事诉讼法》增设的“协力型”认罪认罚从宽制度同 属他人归罪型控辩协商制度，日本合意制度的经验和教训可 为我国该制度操作规程的完善提供重要启示日本合意制度 的入法因缘于从事后处理型到危机管理型的司法理念转变， 从义务主义到功利主义的司法文化演变，从传统证据收集方 法到新型证据收集方法的司法实践改变日本合意制度以特 定的财政经济类、药物枪械类犯罪为适用对象，以协议与合 意为程序，依托于犯罪嫌疑人的协力行为和检察官的宽大处 理行为而运行，在遵循双方法定义务的同时，提供退出机制 予以保障但从适用合意制度的戈恩案、美浓案来考察，在 检察官和辩护律师的职业能力、证言真实性的审查等方面存 在典型问题基于此，我国“协力型”认罪认罚从宽制度的 完善应从创设新型证据方法、建构运行机制及准备诉讼应对 等方面进行优化引言2016年，日本《刑事诉讼法》（以下简称“日本刑诉法”） 选择供述较轻的犯罪事实、供述时故意含糊不清等不利因素 较之以往显著增多对此，日本学者指宿信提出了以可视化 为代价，导入辩诉交易、诱惑侦查等新型证据收集方法的“可 视化代偿论”。

基于此，面对司法理念的转变、司法文化的演变以及司 法实践的改变，日本检察官如假设依然以“上帝视角”自居, 秉持以往主观确信的思维定势，先入为主地收集证据材料和 认定案件事实，排斥以其他方法收集证据的可能性，这与日 本检察再生的目标背道而驰到2010年3月，日本法务省 举行了 “检察应有姿态检讨会议”，随后提出了 “面向日本 检察的再生”的改革议题，检讨传统的证据收集方法，提出 证据收集方法多样化及讯问等的录音录像的改革目标二、借鉴与整合：日本合意制度的运行机制通过对于日本刑诉法修法经过的考察，日本合意制度从 立法商讨，到法律公布，再到付诸实施耗时7年有余在此 期间，日本一方面，以合意制度为中心，对与之配套、关联 的制度进行契合式修改，另一方面对合意制度的既有实践经 验进行概念化、模式化的理念升华可以说，日本合意制度 的立法经过可被视为日本权衡利弊后混合继受他国制度的 审慎态度以及“由实入理”本土化司法改革理念的具体表现 正因如此，为了进一步清晰认识和准确把握日本合意制度的 功能定位、操作规程等内容，有必要对其运行机制进行释明一）明文限定的适用对象根据日本法的规定，合意制度反被适用于财政经济类、 药物枪械类等特定犯罪，但上述犯罪可能被判处死刑、无期 徒刑及禁锢的除外。

日本法律对于合意制度适用对象作出上 述限定的主要原因在于：其一，此类犯罪具有秘密性、共谋 性、主体多元等特点，出于证据收集困难、难以查明案情全 貌等追诉实情的考量，确有必要运用新型证据收集方法获取 相关证据；其二，上述特定犯罪大多没有被害人，所侵害的 多是财政经济、公共平安等公共法益，且所处刑罚相对较轻, 容易得到国民拥氮需要指出的是，根据犯罪主体不同，适用合意制度的案 件可被区分为提供证据协力侦查、起诉的协力案件与根据协 力证据查明他人犯罪的目标案件无论是协力案件，还是目 标案件，二者都必须限定为上述特定犯罪协力案件和目标 案件都限定为上述特定犯罪是基于二者关联性的考量，防止 类似于美国“监室告密者”基于趋利避害本能，为使自己得 到宽大处理，提供在监室辗转听闻的与其无关联的他人犯罪 陈述，致使无辜第三人陷入冤错案件的悲剧重演但是，二 者的关联性并不要求二者同属共犯关系、同一罪名及犯罪事 实重合因为，就目标案件而言，证人有法定的作证义务， 证人积极履行作证义务是其协力案件从宽处理的法定保障 一般而言，实践中检察官可以根据合意具结书记载的证据等 内容来判断协力案件和目标案件是否属于特定犯罪。

二）协议程序与合意程序根据日本刑诉法的规定，合意制度的操作程序可区分为 协议程序与合意程序其中，协议是合意的前置程序原那么 上进行协议时要求检察官、犯罪嫌疑人、辩护律师三者缺一 不可但是，犯罪嫌疑人和辩护律师对于协议无异议时，检 察官和辩护律师之间可就局部内容进行协议背离辩护律师 而仅在检察官和犯罪嫌疑人之间进行协议是一律禁止的就协议程序而言，其一般应当遵循以下操作程序：其一， 辩护律师与犯罪嫌疑人协商一致后，辩护律师协助其提出协 力相关内容的提示其二，在辩护律师在场情况下，检察官 请求获得相关口供或者其他证据，听取犯罪嫌疑人的提示后, 综合其提供的证据价值、证据真实性以及是否会真正履行合 意等因素，判断是否进行协议其三，检察官提出对犯罪嫌 疑人从宽处理相关内容的提示其四，检察官和辩护律师对 协议内容交换意见另外，协议程序进行中还需注意：一是 检察官请求获得相关证言或者证据并不是侦查活动，而是侦 查的准备工作，因此，无需制作调查取证相关笔录以及进行 同步录音录像；二是对司法警察有侦查权的案件，犯罪嫌疑 人需与其协议时，司法警察必须事前取得检察官的个别授权, 并在授权范围内进行协议就合意程序而言，其是协议程序的后续程序。

经辩护律 师同意后，合意在检察官与犯罪嫌疑人之间进行之所以将 辩护律师同意作为合意程序启动的前提，是因为合意关乎犯 罪嫌疑人的切身权益，辩护律师是其利益的最正确守护者，可 最大限度确保合意的公平、公正同时，为确保合意内容的 明确性，合意内容必须以合意笔录明文记载，并由检察官、 犯罪嫌疑人、辩护律师联名签署签署后，检察官与犯罪嫌 疑人就负有履行合意内容的法定义务三）犯罪嫌疑人的协力行为与检察官的宽大处理行为根据日本刑诉法的规定，依托于协议程序与合意程序， 合意制度也可以被区分为犯罪嫌疑人的协力行为与检察官 的宽大处理行为合意内容由检察官根据起诉裁量权进行判 断，应当包含犯罪嫌疑人提供他人涉嫌特定犯罪证据的重要 性、关系犯罪的轻重及情状、关系犯罪的关联程度及其他情 形其中，涉嫌特定犯罪证据的重要性应当从证据的可预见 性、真实性、证明程度及证明价值等方面进行评判关系犯 罪的轻重及情状应当从协力案件与目标案件各自的重大程 度以及其二者之间的关联程度进行衡量其他情形通常包括 犯罪嫌疑人尚有余罪能否适用合意等情形就犯罪嫌疑人的协力行为而言，具体包括：其一，讯问 时提供他人犯罪的真实供述；其二，询问时提供他人犯罪的 真实证言；其三，提供证据或者为收集证据进行其他必要的 协力行为。

为了保障供述或者证言的真实性，日本设置了相 应的配套措施一是司法警察可根据犯罪嫌疑人的供述进行 暗地查证，以判断其提供证据的真实与否及价值大小；二是 犯罪嫌疑人作证的，检察官应当在审前对其进行证人测试, 从而为庭审中的主询问进行必要准备，保证其最大限度进行 真实陈述；三是庭审中辩护律师可对证言进行反询问，以质 询证言的真实性；四是增设伪证罪，防止犯罪嫌疑人提供虚 假供述或者其他证据；五是犯罪嫌疑人与检察官合意时辩护 律师必须在场监督就检察官的宽大处理行为而言，具体包括：其一，决定 不起诉、撤销起诉、根据特定诉因及处分条款提起或者维持 起诉；其二，请求追加、撤回、变更特定诉因或者处分条款； 其三，罪责辩论时，发表对于被告人应该处以特定刑罚的意 见；其四，申请即决裁判程序、略式程序同时，为了保证 合意内容的切实落实，日本还规定了犯罪嫌疑人调查取证时 随传随到、检察官申请设置庭审遮蔽设施等相关附随事项四）合意双方的义务及退出机制根据日本刑诉法的规定，合意双方签署合意笔录后，就 承当了相应的法定义务，任何一方违反法定义务都会促使对 方合法合理退出合意退出合意的，必须以告知书的方式通 知对方退出的理由。

具体而言，犯罪嫌疑人违反以下法定义 务，检察官可以退出合意：其一，协议时提供他人犯罪供述 经查证不真实；其二，合意时提供他人犯罪供述经查证不真 实或者伪造、变造其他证据从实质公平的立场出发，犯罪 嫌疑人违反上述真实义务，致使合意目的无法实现，在成认 其归责性的基础上，检察官单方退出也在情理之中当然， 检察官违反以下法定义务，犯罪嫌疑人也可以退出合意：其 一，检察官请求追加、撤回、或变更特定诉因或者处分条款， 法官不准许的；其二，罪责辩论时，检察官发表对被告人应 该处以特定刑罚的意见，法官判处更重刑罚的；其三，检察 官申请适用即决裁判程序、略式程序，法官不准许的检察官退出合意后，基于合意制度获取的口供原那么上不 能作为协力案件和目标案件的证据使用，但对于其他证据并 未予以限制这样规定主要是考虑到：一方面，其他证据多 为口供的派生证据，脱离供述单独收集极其繁难，轻易排除 会使合意制度作为新型证据收集方法的机能受损；另一方面, 因有辩护律师的全程参与，犯罪嫌疑人供述什么、供述多少 皆是衡情酌理后的最优选择，对供述派生的其他证据不予以 限制不会对其产生妨害另外，检察官基于合意作出不起诉 决定的，须向检察审查会提交合意笔录，检察审查会经审查 作出起诉妥当、不起诉不当、应当起诉决定的，该不起诉决 定当然失效。

从比拟法的角度来看，日本合意制度借鉴了美国辩诉交 易制度中法院不介入合意内容，也不受其约束，以及德国王 冠证人制度中不成认定罪问题合意的有利因素，日本合意制 度是重视当事人主义的美国型及重视实质真实主义的德国 型的混合型制度然而，日本合意制度虽然对域外相关制度 进行了大量借鉴，但其更多的是立足本国司法文化、理念及 实践，进行了本土化整合该制度旨在凭借合意的方式，查 明特定犯罪，由内而外瓦解犯罪联盟，惩罚隐身幕后的元凶 巨恶，到达最大限度查明事实真相的目的因此，从形式上 看，日本合意制度的设计上借鉴了当事人主义诸多因素，但 是其内核还是在沿袭职权主义传统，形成了混合主义下实质 真实主义的整合三、合作与对抗：日本合意制度的实例研判一般而言，传统刑事诉讼无论是集权的职权主义，还是 分权的当事人主义，抑或是“中庸”的混合主义，都是典型 的对抗式诉讼，控辩双方多呈现的是敌对的对抗关系根据 传统刑事司法经验，对抗式诉讼对于犯罪嫌疑人认罪案件、 证据收集困难的特殊案件以及控辩双方追求“利益兼得”案 件往往效果欠佳相比之下，基于人的趋利避害的本能和自 愿平等的契约式交易，合作式诉讼却可以成为破解此类案件 的“密匙二但值得注意的是，他人归罪型控辩协商制度并 非如自我归罪型控辩协商制度一样，严格将控辩双方的合作 贯彻到底，而是根据犯罪主体的不同，将案件分为协力案件 和目标案件。

其中，协力案件通过贯彻控辩合作以查明他人 案件，而目标案件通过贯彻控辩对抗防止无辜第三人被误判, 二者的显性关联在于协力案件中基于合作关系提供的证言 等证据是目标案件对抗中证明他人犯罪事实的关键证据由 此可见，他人归罪型控辩协商制度呈现出的控辩关系可视为 “刑事诉讼主体之间是契合主体间性的友好且敌对的协力 关系J据此路径，“合作与对抗”的关联和区别的恰当把握 关乎到日本合意制度运行的实质效果就此而言，适用合意 制度的戈恩案、美浓案皆存在典型问题一）检察官和辩护律师的职业能力问题以协力案件和目标案件为标准，适用合意制度案件的辩 护律师亦可分为协力案件的辩护律师（以下简称“协力律师”） 和目标案件的辩护律师（以下简称“目标律师”）其中，协 力律师的核心职能在于通过协商积极争取犯罪嫌疑人的合 法权益最大化；目标律师的核心职能在于甄别证言的真实性, 通过对抗防止被追诉人陷入冤错的危险境地对此，日本学 者秋田真志提出：“合意制度创设伊始，防止冤罪产生的保 障机制尚未完备，这时实质参与该制度的控辩双方的职业能 力和职业伦理就显得尤为重要就戈恩案而言，本案的事 实争点是戈恩是否构成“伪造有价证券报告书罪”和“特别 渎职罪”，对此，检察官和辩护律师的职业能力问题实质影 响了戈恩案的最终走向及舆论风评。

就本案检察官的职业能力问题而言，日本检察官的“检 察官司法”和“人质司法”的传统对抗理念阻碍着合意制度 中合作理念的实现在日本的“精密司。