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中国行政复议和行政诉讼程序衔接之再思考 　　 摘 要： 受具体国情的影响，各国立法有关行政复议与行政诉讼程序衔接的设置存在较大差别，并在总体上呈现出三种各具特色的模式同时，公民权利有效救济的基准、司法与行政比较优势的发挥以及司法最终原则的贯彻也是各国制度演进所表现出的共性规律我国行政复议与行政诉讼程序衔接的设置缺乏统一标准，既无助于行政纠纷的及时化解和公民合法权益的有效维护，甚至还会引发行政权与司法权的相互侵蚀应当在借鉴域外模式经验的基础上，逐步取消行政复议终局型、重新设定行政复议前置型、严格限定迳行起诉型并大力推行自由选择型 ; 关键词：行政复议；行政诉讼；程序衔接 ; 我国台湾地区著名行政法学者蔡志方先生曾言："诉愿与行政诉讼制度，均系用以救济人民受行政权之侵害，以求其复原，从其目的而言，均属相同，并不因前者为自律、后者为他律，前者欠缺独立性保障，而后者适用审判独立，在其救济价值有根本之差别"[1]事实上，自近代以来，各国行政法治的经验均已显示：作为行政法领域两种最重要的纠纷解决机制和权利救济路径，只有通过行政复议与行政诉讼的有机结合，才能充分发挥各自的制度价值，进而实现对公民基本权利的"无漏洞"维护。

由此可见，行政复议与行政诉讼在程序上的衔接应当成为行政法学理论研究中的一个重要课题鉴于我国学界对这一问题殊少关注，本文拟在比较研究和实证分析的基础上，提出重构我国行政复议与行政诉讼程序衔接关系的理论设想，希冀引发学界同仁更为深入的思考 ; 一、域外行政复议与行政诉讼程序衔接之典型模式 ; 从世界范围来看，行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置主要有以下三种代表性的模式： ; （一）以穷尽行政救济为原则的"美国模式" ; 美国在对待行政复议与行政诉讼的衔接上，采取的是"穷尽行政救济原则"，即"相对人对其所受的损害，在可能通过任何行政程序途径取得救济以前，不能取得司法救济"[2]也就是说，行政救济是司法救济的必经阶段，只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关之间的纠纷时，相对人才能够寻求司法救济在美国就有这样一个案例，某公司接到全国劳资关系委员会的申诉通知，称该公司卷入了不正当的劳动业务该公司认为其没有从事州际间的商业活动，因而全国劳资关系委员会对其没有管辖权尽管该公司声称强迫其参加不必要的听证会使其蒙受不可弥补的损失，但其试图获得即时司法救济的努力仍然被搁置[3] ; 为什么要坚持"穷尽行政救济原则"？美国联邦最高法院在1969年的"麦卡特诉美国案"的判决中，进行了详尽的理由列举：（1）保证行政机关能够利用其专门知识和行使法律所授予的自由裁量权；（2）让行政程序连续发展不受妨碍，法院只审查行政程序的结果，比在每一阶段允许司法干预更有效；（3）行政机关不是司法系统的一部分，它们是由国会设立执行特定职务的实体，穷尽行政救济原则保护行政机关的自主性；（4）没有穷尽行政救济时，司法审查可能受到妨碍，因为这时行政机关还没有搜集和分析有关的事实来说明采取行政的理由，作为司法审查的根据；（5）穷尽行政救济原则使行政系统内部有自我改进错误的机会，减少司法审查的需要，使法院有限的人力和财力能更有效地使用；（6）如果不进行行政救济而直接进行司法审查，可能降低行政效率，鼓励当事人超越行政程序，增加行政机关工作的难度和经费。

[4] ; 当然，穷尽行政救济原则的适用也有例外尽管美国法律还没有一个概括性的规定，说明在哪些具体情况下不适用穷尽行政救济原则，但法院却可以利用其所享有的司法自由裁量权来决定该原则的适用与否大致来说，这些例外情形主要包括：纯粹的法律争议问题；涉及违宪问题；行政机关不适当地迟延；行政决定可能对相对人造成不可弥补的损害；问题涉及刑事处罚；行政机关无管辖权[5]需要指出的是，虽然存在着这些可能突破穷尽行政救济原则的特殊情形，"但总的看来，法院一直努力避免承认用尽方法要求的例外，否则，那些例外最终将会取消这一规则"[6] ; 由此可见，美国模式的最大特色就在于坚持行政救济的独立性，视行政救济与司法救济具有同等重要的法律地位，并将行政救济程序前置作为司法审查的一项基本原则而确立下来当然，这一模式的确立是与美国宪法所奉行的严格的权力分立制衡原则以及高度发达的行政程序立法是分不开的虽然作为一项原则的穷尽行政救济并没有被其他国家完全汲取，但该原则在美国行政法治实践中所发挥的巨大作用却是世人有目共睹的 ; （二）与行政诉讼类型相勾连的"德国模式" ; 在德国，有关行政复议与行政诉讼程序衔接关系的主要法律依据就是该国的《行政法院法》。

该法第68条规定："提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性但法律有特别规定或有下列情形者，不需要该审查：（1）行政行为是由联邦最高行政机关或一个州的最高行政机关作出的，除非法律规定对此必须审查；（2）纠正性质的决定或复议决定首次包含了一个负担申请行政机关为行政行为而遭拒绝的，所提起的义务之诉准用第一款的规定"由此可见，德国的行政复议并不能在任何情况下都可以作为提起行政诉讼的必经程序，而只是在撤销之诉和负义务之诉提起之前，原则上必须先经过行政复议程序，否则，不得请求行政诉讼救济 ; 自20世纪以来，行政诉讼的类型化已经成为世界各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一在德国，对诉的类型的规范则更是其《行政法院法》的核心内容该法不仅对行政诉讼的基本类型进行了极为细致的划分，而且诉讼程序的具体设置在很大程度上也是建立在这一划分的基础之上的德国行政诉讼的基本类型包括撤销之诉、负义务之诉、确认之诉、一般给付之诉、规范审查之诉等五种，其目的是"对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用"[7]作为提起诉讼的适法条件之一--是否必须以行政救济程序的适用为前提，并不直接取决于行政争议的标的，而是完全取决于其后续行政诉讼的类型。

如果后续诉讼是撤销之诉及负义务之诉以外的其他类型的诉讼，则行政救济程序就是不必要的 ; 需要指出的是，根据德国《行政法院法》第42条的规定，负义务之诉可以进一步区分为针对行政机关拒绝作为的"否定决定之诉"和行政机关根本没有任何作为的"不作为之诉"其中，对于后一种行政诉讼，当事人无需按照该法第68条的规定提起行政救济程序，而应当根据该法第75条的规定直接提起不作为之诉此外，即便是当事人提起撤销之诉或者否定决定之诉，只要法律有例外规定或者行为（包括拒绝行为）的作出机关比较特殊以及决定首次包含了一个负担，就不需要首先申请行政救济例如，根据德国《行政程序法》第70条的规定，对于以要式行政程序作出的行政行为为标的而提起的行政诉讼，就不需通过前置程序进行审查在这里，防止行政程序的过度重复成了首要的考虑至于联邦及州最高行政机关所作出的行政行为，由于不存在更高的行政机关能够进行审查，因而为防止"自己审查"就应当免除这一不必要的复议程序；而"首次包含了一个负担"，则清楚地表明了二次复议程序的排除 ; 综上所述，德国模式的基本内容可以概括为以下两个方面：第一，撤销之诉、负义务之诉以"行政复议前置为原则、以直接提起行政诉讼为例外"；第二，确认之诉、一般给付之诉及规范审查之诉则无需以行政复议为前置程序。

[①]与美国模式所不同的是，德国模式的最大特点就在于将是否复议前置与后续的诉讼类型直接勾连起来，不同类型的行政诉讼适用不同的审理规则这一模式的确立是与德国行政诉讼类型化的高度发达和相对成熟的行政程序立法密不可分的值得注意的一个动向是，这种按照行政诉讼类型来决定行政复议与行政诉讼程序衔接关系的做法为众多大陆法系国家和地区所沿用例如，在奥地利，裁决诉讼即采取诉愿前置主义，而职务诉讼则否；在瑞士，以行政处分为标的的诉讼采取诉愿先行主义，其他诉讼则否[8]此外，我国台湾地区新修订的"行政诉讼法"也沿袭了德国的这一做法根据台湾"行政诉讼法"第4、5条的规定，当事人提起撤销诉讼和课予义务诉讼（包括不作为之诉和拒绝作为之诉，这实际上已经在德国的基础上进一步扩大了行政复议前置的范围--作者注）之前必须首先经过诉愿程序 ; （三）以当事人自由选择为原则的"法、日模式" ; 在行政复议与行政诉讼程序衔接关系的设置上，法国和日本都经历了以"行政复议前置为原则"到以"行政复议前置为例外"的转变在法国，在1889年12月13日最高行政法院就"卡多案件"作出判决之前，当事人提起任何行政诉讼都必须首先经过行政救济，当时，"人们一度认为，大臣们应当被视为有关行政事务的普通法法官，就象他们在复辟时期一样；最高行政法院只是上诉法官。

"[9]在卡多案件中，最高行政法院认为当事人不服行政决定，可以直接提起行政诉讼，不再经过行政救济程序，从而确立了其直接受理诉讼案件的权能自此以后，行政救济已经不再是行政诉讼的前置程序 ; 虽然行政救济前置作为一项原则已经在法国被否定，但在某些特殊情况下，当事人提起行政诉讼之前仍然需要先经过行政救济程序这些情况主要包括两个方面：一是当事人请求行政主体赔偿损害时，除了公共工程赔偿之诉以外，都必须先向有关行政机关提出，当事人只有在仍然不服行政机关作出的决定或者行政机关不作决定时才能向法院起诉二是在例外情况下，法律规定在提起行政诉讼之前，必须先经过行政救济例如，根据法国1978年的《行政和公众关系法》而成立的一个文件了解委员会，就有权在诉讼之前先行处理公民在查阅文件时遭拒绝的申诉又如，根据法国1987年《行政诉讼改革法》第13条的规定，政府在咨询最高行政法院意见后，可以制定条例，规定对于行政合同和行政主体的损害赔偿之诉，在提起任何诉讼之前，必须先经过行政救济或者和解[10] ; 根据日本明治时代制定的《行政裁判法》的规定，对地方机关提出行政诉讼之前，应当先提出诉愿；对各省或内阁或地方上级行政机关提出行政诉讼的，可以在直接起诉或者选择诉愿终局裁决之间进行选择。

二战结束之后，日本于1948年制定了《行政事件诉讼特例法》，该法进一步确立了"诉愿前置为原则、直接诉讼为例外"的模式此后，这一规定的合理性逐渐受到了人们的质疑，诉愿前置主义普遍被认为是救济的障碍于是，在1962年颁行的日本《行政案件诉讼法》中，诉愿前置主义原则为当事人自由选择主义所取代新模式直接的法律依据就是该法第8条第1款的规定，即"取消处分的诉讼，即使就该处分依据法令规定可做审查请求时，也不妨立即提起" ; 当然，在采取当事人自由选择主义为原则的同时，该法第8条第1款的但书也预定了某些例外情况，即"非经过对于就该处分的审查请求的裁决之后，不得提起取消处分的诉讼"，则仍然需要采取审查请求前置主义的原则不过，该条第2款旋即又规定，即使在采取审查请求前置的情况下，当事人仍然可以基于下列理由，不经裁决程序而直接提起撤销处分的诉讼：（1）自有了审查请求之日起经过三个月也无裁决时；（2）为避免由于处分、执行处分或继续履行程序而产生显著损害、有紧急必要时；（3）其他就不经裁判一事有正当理由时此外，在日本一些特别的法律中，采取行政上的审查请求前置主义的事例也并不少，其理由主要有"对大量进行的处分有必要谋求行政的统一"、"属于具有专门技术性性质的处分"以及"对审查请求的裁决应该由第三人机关作出的"等。

[11]值得注意的是，由于日本几乎所有的法律草案都是由中央机关提出的，因而在制定相关领域的法律草案时，就常常出现了一些机关以强调行政的专门性为名设立行政审查前置而行逃避司法审查之实的倾向这一问题已经引起了日本行政法学界的高度关注，并日益成为日本行政诉讼制度改革的主要任务之一[12] ; 由此可见，法国和日本在行政复议与行政诉讼程序衔接关系上所奉行的是另外一种独具特色的模式，即"以当事人自由选择为原则、以。