中国企业海外并购操作实务.doc

中国企业海外并购操作实务一、中国企业海外并购主要法律文件盘点中国企业在境外进行公司并购时，为进行交易并最终顺利完成交易，需要签署一系列的 法律文件不同的法律文件，意味着不同的法律义务和后果，也同时代表着签署文件的相关 各方的不同商业目标和价值取向本文将以并购交易的流程为时间轴，简要介绍在境外并购 交易中的整个流程中，相关交易方，尤其是收购方需要签署的相关主要法律文件，以及与此 相关的主要法律问题，以期能够使阅读者对此有较为宏观的认知和了解需要签署的主要法 律文件，因交易具体阶段的不同而不同总体而言，在所有的并购交易中，交易相关方需要签署的法律文件均可分为两大类：即 主交易文件和相关辅助性交易文件主交易文件对主交易进行的条件、成交价格、交割方式 等进行界定；而辅助性交易文件，则是一系列为配合主交易文件目的的实现而签订的文件 而上述所谓“主交易文件”和“辅助性交易文件”，具体而言应包括那些文件 则取决于交易目的、 交易性质，交易对象的情况，交易模式等因素另外，需要说明的是，本文中所指“公司并 购”，仅指公司股权的收购初始阶段保密协议/保密承诺函在交易的初始阶段，因标的资产、股权或业务等的拥有人，或目标公司的股东等（为叙 述上的简便，本文以下统称为“出售方”）需向收购方披露有关交易标的的相关信息。

因此， 按照惯例，在该出售方披露相关信息前，出售方会要求潜在收购方出具单方的《保密承诺函》, 或与潜在收购方签署《保密协议》等考虑到在交易进展的过程中，收购方也有披露自身某 些敏感信息的必要性，如，为了向出售方证明自己的履约能力而披露资信方面的相关信息等， 作为收购方的律师，我们会建议收购方要求出售方也承担相应的保密义务在此种情况下， 较好的解决方案，就是双方签署一份双边的《保密协议》，或双方互签条件相同的保密承诺 函投标文件/报价函在许多并购交易中，出售方为了争取到最好的出价，非常倾向于通过招标或竞争性谈判 的方式选择收购方国际市场上许多着名的交易，以及我们作为律师处理过的多起交易，均 是通过此种方式进行的在此种交易方式下，收购方需要向出售方提交投标文件（针对较为 正式的招标程序而言）,或报价函（对一般的竞争性谈判等而言b上述文件的共同性在于， 就其法律性质而言，其均为收购方提出的要约，在该文件的有效期内，其对收购方自身有法 律拘束力也就是说，一旦交易对方接受了上述文件中包含的实质性条件，如交易价等，则 收购方不得反悔谈判开始阶段保证金协议有时，出售方会以收购人/报价人提交一定金额的保证金为前提条件，向相关报价人开 放一定时长（如1・3个月等）的独家谈判期。

此时，双方就有必要签署一份《保证金协议》 在该《保证金协议》中，须清楚界定保证金的性质、保证金返还的条件、独家谈判期的时长 和结束条件等备忘录交易双方经过初步商谈，可能会达成一定的初步共识如交易双方均认为有必要通过签 署相关文件来记录该共识，则通常签署的文件为“备忘录”或类似文件在备忘录中，可描述 双方当时达成的一切有关交易的共识，如交易内容、交易模式、交易的前提条件等需要注 意的问题是，除非特例，否则在通常情况下，备忘录仅起到记录交易共识的作用，其本身是 没有任何法律拘束力的，因此，也不存在所谓某一签署方违反备忘录的“违约责任”问题条款清单作为并购交易的惯例，一旦交易双方进入相对实质性的谈判阶段后，为使谈判进程更为 高效，通常首先由交易双方的商务人员（而非法务人员或外部法律顾问）对交易的具体商务 条件，如交易价格、付款安排、交割条件等事项，进行谈判，并以“条款清单”的方式将双方 商务人员达成的共识予以记录和描述就其重要性而言，条款清单是整个交易中非常关键的 文件之一但通常而言，条款清单并非正式的合同，也没有正式的合同应该包含的条款，如 有关适用法律和争议解决方式的约定等，因此条款清单并无法律拘束力。

相比于同样不具有 法律拘束力的备忘录，二者主要的不同点在于：备忘录的记录一般较为笼统模糊，而条款清 单对于商务条件的描述通常是非常清晰具体的，初具主交易文件的雏形实质性谈判、交易确定及交割阶段主交易文件交易各方经实质性谈判取得成果后，即可以条款清单为蓝本，形成主交易文件如前文 所述，因交易的具体性质不同，主交易文件可能为一股权转让协议、资产转让协议、业务转 让协议、增资协议等主交易文件是整个交易中最为关键的法律文件，其重要性无论怎样强 调都不过分因此，对于其中的交易逻辑的设计，以及具体条款的措辞等，需要相关人员， 尤其是律师，投入极大的责任心和极高的注意度通常而言，主交易文件中最为重要的条款 为：卖方/目标公司的陈述与保证、协议生效前提条件、付款前提条件、交割前提条件等托管账户协议为保证主交易文件下相关付款的安全和正常进行，通常交易各方会通过设立托管账户的 方式来安排付款由此，交易各方就需要与交易各方选定的账户托管人共同签署适当的《托 管账户协议》在《托管账户协议》中，应有托管账户的设立条件、托管银行（或其他托管 人）将相应款项支付给出售方的具体条件和节点等事项商标/技术授权使用协议、商标/技术转让协议等如主交易的性质为业务转让，则通常会涉及到商标和/或技术授权使用协议、商标和/或 技术转让协议等。

通过签署此类协议，收购方可获得为运营目标业务而必需的针对相关商标 或技术的使用权或其他权利目标公司）原股东协议之补充协议如主交易的性质为股权转让或增资行为，则收购方在交易行为完成后将成为目标公司的 新股东因此双方需要签署相应的协议文件，即，针对目标公司原股东协议的补充协议，来 确认收购方的新股东地位，并界定新股东与原有股东之间的关系当然，如收购方通过收购 公司原有股东所持的全部股权而成为目标公司的唯一股东，则无需签订上述协议文件在此 情况下，收购方只需要根据目标公司所在地相应法律法规的相应要求，在相关商事登记机构 办理股东登记即可目标公司）更新的公司章程同样地，如主交易的性质为股权转让或增资行为，还需要对目标公司原有的公司章程进 行更新，并由收购方及目标公司其他股东签署更新的公司章程如收购方在交易完成后为目 标公司唯一股东，则仅由其在上述文件上签字即可其他辅助性质文件需要注意的问题和应避免的误区注意主交易文件和辅助性交易文件的联动安排主交易文件和辅助性交易文件之间，应有着内在的联动关系而理想的文件联动安排，是将 二者围绕主交易的目的、逻辑、流程和关键节点等紧紧缠绕，形成无缝的法律之环，且环环 相扣。

通常的联动安排方式有：生效或交割前提条件设置：即将某些法律文件的签署、或适当生效(如在一定时间内生 效并持续有效等)，或适当履行等(如出售方在特定时间内履行某些债权协议等)，作为主交 易文件生效，或主交易文件下付款或交割进行的前提条件交叉违约条款或终止合约条款的设置：在相关法律文件之间设置交叉违约(cross default)或交叉终止(cross termination )条款这意味着，一旦某一方在某一法律文件或 协议下出现违约，则应认为该方同时在相关联动的协议下也出现了违约行为，从而启动该联 动协议下的违约救济条款交叉终止条款的机制，与交叉违约的机制相同保持相关法律条款的一致性：在主交易文件和辅助性交易文件之间，注意保持关键法律 条款的一致性例如，除非特别必要，否则主交易文件与辅助性交易文件，在适用法律、争 议解决方式等事项的约定上，应保持一致，避免出现冲突或不一致在这些关键事项上约定 不一致，将可能导致交易一方在权利受损时无法得到实际的法律救济不应低估辅助性交易文件的重要性所谓主交易文件与辅助性交易文件的区分是相对的辅助性交易文件对于实现收购方的 交易目的，帮助收购方安全顺利地完成交易，并在收购完成后，保证收购方顺利运营目标公 司或资产，有着极高的重要性。

二、跨境并购聘用投行的注意事项投资银行在交易中往往是以精明、逐利、专业的形象出现的，把握好投行聘用协议中的 要点，有助于在跨境并购交易中使用外部专业顾问的风险把控在跨境大型交易中，外部顾问的聘用一般需要按照公司的政策及程序进行选聘在海外 并购交易中选聘外部顾问，一般需要考虑公司的需求、公司项目团队的能力、公司以往与外 部顾问合作的经历、外部顾问的相关经验、外部顾问的团队构成、外部顾问对目标资产或者 目标公司的熟悉度、外部顾问与卖方的关系、外部顾问的排名、外部顾问的要价、外部顾问 参与项目的热切度、招投标流程等种种因素在选聘过程中，如何处理好与外部顾问的聘用协议成为了商务人员和法律人员需要关注 的重要问题在实践中，也常常见到由于外部顾问的聘用协议签署不利，给使用外部顾问的 公司带来风险或引发争议的情况那么，跨境并购交易中该如何把控聘用投行协议的风险?跨境并购交易为什么要使用投资银行？很多刚进入跨境并购的公司都会问：为什么要使用投行?买卖双方直接接触谈判价格不 行么?对于跨境并购的交易来说，聘用投行基本上是一个标准动作投资银行除了可以在跨 境并购交易中，推销资产或公司，发掘潜在的竞争买家，获取有关信息和情报，根据行业和 历史数据研究确定价格，为卖方制定出售的战略，协助管理并购的交易流程，在潜在买家之 间制造竞争态势，为并购交易提供融资，成为买卖双方之间的“润滑剂”等作用之外，从买卖 双方董事会的角度看（尤其是上市公司），投行不仅仅可以提供如上的服务，还能够在交易中 出具Tairness Opinion^公允意见书），来证明交易的财务的合理性，从而在很大程度上降低 了董事会做出交易决定的风险，从而在股东诉讼的时候免除或者减轻作为董事的责任。

跨境并购交易中使用投资银行的聘用协议中应当注意哪些事项？第一、工作范围方面：在聘用协议中应该描述详细而全团队、估值、交易架构、收购 策略、技术、法律和其他外部顾问协调、公关、协助谈判、出具意见等一般应纳入第二、保密条款：一般来说，投行在进入交易协助客户处理具体事项之前，客户往往会 先要求其签署一个专门的保密协议，对保密信息的使用、保密责任等做详细约定在聘用协 议中的保密条款，往往会比较简单，此时一般有两个处理方法：第一，在聘用协议中不做处 理，将保密权利、义务直接引到前面已经签署的保密协议中去;第二，简单描述，但未尽事 宜由已经签署的保密协议处理第三、聘用协议中关于交易的定义应当尽量窄一些：因为交易的定义与报酬直接相关， 所以从客户的角度看，交易的定义宜窄不宜宽，且须注意如果是不同类型的交易不能被同一 个交易涵义所覆盖;笔者曾经参与过一个并购项目，目标公司就是在引入财务顾问的时候将 交易的定义写得过于宽泛，从而在后续的一个不同交易完成后引来了财务顾问追索的麻烦第四、付款方式明确［月度报酬”或者“一次性付款”或者“仅仅成功费”或者“未成功时杂费 补偿”，有无“包税条款”（即投行获得的报酬是净数，税负需要由客户承担），如果无“包税条款” 应要求投行在税负方面对客户免责，且在根据相关税务法律法规规定客户有“预提”义务时， 客户应有权预。

第五、“交易成功付费”的计算方式：是基于交易金额还是一口价，需要明确，还有多种 灵活的方式，比如客户是卖方，如果投行在基础价上多卖了钱，则在多卖的基础上再有一部 分奖励，也有的客户是交易不成功则一毛不拔第六、公允性意见：从公司高管责任的角度看，客户一般会要求投行向公司董事会出具 交易价格的“公允性意见”，但有些投行往往会强烈抵抗此点甚至在交易完成时迟迟不愿意 出具公允意见书对于公司来说，从投行那里拿到“我们的意见是公司在本交易中支付的对 价，从财务角度看是公允的”是非常重要的事情，可以在很大程度上保护公司的董事会与高 管层虽然投行往往会在前面一句话上加上“受限于前述内容”，前述内容一般是一些得出结 论的假设、对信息没有自行验证等常规的内容第七、无理由。