论不安抗辩权与预期违约法学专业毕业论文.doc

书分类号:密 级:毕业设计（论文）题目：论不安抗辩权与预期违约学生姓名 班 级 学院名称 专业名称 指导教师学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果除文中已经注明引用或参考的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标注本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担论文作者签名： 日期： 年—月 日学位论文版权协议书本人完全了解关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：本校学生在 学习期间所完成的学位论文的知识产权归所拥有有权保留并向国家有关部 门或机构送交学位论文的纸本复印件和电子文档拷贝，允许论文被查阅和借 阅可以公布学位论文的全部或部分内容，可以将本学位论文的全部或部分 内容提交至各类数据库进行发布和检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日论不安抗辩权与预期违约作 者：指导教师：（山东农业大学 文法学院 泰安271018）【摘要】我国1999年的《合同法》在继承大陆法系的基本框架同时，借鉴吸收了英美法系的预期违 约制度，但我国的相关制度均有别于其他国家。

由于我国法制建设的时间尚短,这两种制度还未达到 融会贯通、浑然一体的效果本文在结构上分为四节，分别从不安抗辩权制度和预期违约制度本身出 发,论述了各自的立法渊源，对两种制度进行全面比较，分析我国制度中的缺陷,提出我国在完善合同 法这两项制度的建议第一章是阐述不安抗辩权和预期违约制度的基本概况第二章是介绍大陆法 系的不安抗辩权与英美法系的预期违约制度英美法系的区别，从三个方面论述两种制度的差异第 三章先阐述了我国合同法律中有关不安抗辩权和预期违约制度的现行规定，分析现行法律中的合理 以及不足之处第四章,列出我国不安抗辩权和预期违约制度的完善建议的两种思路，结合自身观点 给出对我国该两项规定的解决方式o【关键词】不安抗辩权预期违约合同法不安抗辩权与预期违约制度在制度设置的缘由、保护对象、适用范围的诸多方面存 在相似点和重合点，但就其价值观念、理论体系层次、具体适用条件的方面存在较大的 不同，是两种差异明显的制度但我国现行合同法"是将起源于大陆法系和英美法系的 两种制度融合在一起，虽初衷是取长补短，更好地促进特色法律体系的发展，但在 起步阶段还是遇到了许多FI益明显且越来越不容忽视的问题，于是研究两种制度的不同 找到产牛问题的原因，进血探讨解决问题的思路和方法便有了实际的意义。

1・不安抗辩权、预期违约的起源、释义及相应的法律规定本章将阐述不安抗辩权、预期违约的基本概况，首先较为详尽地介绍不安抗辩权、 预期违约的概念和特征，然后比较其他大陆法系国家小不安抗辩权制度的规定，分析它 们的利弊得失，努力寻找自身不足，并由此对不安抗辩权与预期违约制度的性质和效力 进行全面分析1.1不安抗辩权首先从起源和释义入手，对不安抗辩权进行初步分析1・1・1不安抗辩权的起源和释义德国民法典不安抗辩权源于大陆法系的德国法，《德国民法典》第321条规定：“因 双方契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难以对 待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝口己之给付而法国学 说称Z为“不履行的抗辩”，它来自中世纪罗马法，是从约因(considendion)学说岀 发的法国民法典第1613条规定：“如买卖成立，买受人陷于破产或处于无清偿能力 致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的的 义务但若买受人提供到期支付的保证则不在此限另外，瑞士债务法第3条、意大 利民法第1469条、奥地利民法第105条、台湾省民法第265条等都对不安抗辩权 有所规定。

从各国和地区的法律规定中可见，同属大陆法系，同是不安抗辩权制度，在 不同国家和地区也不尽相同法国侧重保护卖方利益，规定只对买卖合同的出卖人适用, 采用支付不能主义；而徳国民法典规定则不限于买卖合同，只要双务合同即都适用，并 不再拘泥买受人破产处于无清偿能力的限制，提出如买受人财产于缔约后明显减少，出 卖人即可拒绝给付可见，德国法对不安抗辩权的规定，不仅反比法国法的规定更广泛, 而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况 下，对先给付义务人的合法权益保护更为有利，更符合现代民法学中的不安抗辩权据 此，相比Z下，德国法的规定更为合理我个人也这样认为不安抗辩权和对于大陆法系的不安抗辩权，英美法系也有保护先履行义务方的规 定，只是称之为预期违约制度，两者异同，我将在下面阐述1.1.2大陆法系不安抗辩权的相关规定（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务不安抗辩权为双务合同的效力表现, 其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系⑴（-）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待 给付的现实危险、危及先给付义务人的债权实现吋，才能行使不安抗辩权。

所谓后给付 义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，色括：其经营状况严重恶 化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可 能丧失履行能力的情况履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发牛在 合同成立以后如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约， 法律则无必要对其进行特别保护；若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决（三） 有先后的履行顺序，亨有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人四） 先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务五） 先履行一方的债务已经届满清偿期六） 后履行义务未提供相应担保七） 中华人民共和国合同法第68条之规定1.1.3不安抗辩权的法律效力根据后履行方在合理期限内是否提供担保或恢复履行能力，可将不安抗辩权的效力 划分为两个层次笫一次效力有：（I）先履行方可中止履行合同，但应通知对方，并给对方一合理 期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保中止履行既是行使权利的行为，乂是合法 的行为，当先履行方于履行期满不履行债务或迟延履行，并不构成违约中止履行乃暂 停履行或延期履行之含义，因此它不同于解除合同，其H的不在于使既有合同关系消灭, 而是维持合同关系。

如果先履行方解除合同，则其行为构成违约，后履行方可要求其承 担债务责任先履行方中止履行，应当通他后履行方，通知方式以口头或书而形式均可 借鉴英美法系预期违约制度的有关规定理论JL讲，该合理期限的确定应根据个案具体 情况而定，但以不超过30天为宜2）在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复 履行能力血要求对方履行的，先履行方可以拒绝3）在合理期限内，后履行方提供 担保或恢复履行，先履行方应当继续履行合同后履行方提供担保或恢复履行能力后， 先履行方不获对待给付的危险消失，因此应当恢复履行合同此吋，充分体现了不安抗 辩权的一时抗辩权的性质⑶第二次效力有：如果合理期限届满，后履行方未提供适当担保且未恢复履行能力， 则发牛.第二次效力，即先履行方可以解除合同并耍求损害赔偿合同法明确赋予先 履行方以解约权，这是对大陆法系各国不安抗辩权制度的重大发展，从而使得该制度能 够为先履行方提供更加充分的法律保护1・2预期违约一样的，从预期违约的起源和释义入手，对该项制度进行初步研究1・2・1预期违约的起源和释义预期违约又称为先期违约，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一 方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，或者另一方当事 人的口身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。

英美法的预期违约制度 有两种形态：一是明示的预期违约，起源于英国1853年的霍切斯特诉戴纳陶尔案工；二 是默示的预期违约，起源于英国1894年辛格夫人诉辛格一案1.2.2预期违约制度的法律效力预期违约要根据情况承担以下违约责任：（1） 继续履行乂称强制履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同 规定的义务的违约责任形式对于预期违约，合同履行期到后，除非出现以下三种情形, 否则违约方就应当继续履行：A.法律上或者事实上不能履行的；B.债务的标的不适于强 制履行或者履行费过高的；C.债权人未在合理期限内要求履行的2） 赔偿损失乂称违约损害赔偿、赔偿损害金，是指违约方以支付金钱的方式 弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式赔偿损失的数额有 约定从约定，没有约定的，赔偿对方当事人因违约行为所造成的损失，包括合同履行后 可以获得的利益3） 违约金如果双方当事人事先约定了违约金，就按约定的违约金赔偿约定 的违约金低于或者过分高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变 更4） 定金点如果双方当事人一方交付了定金，则适用定金罚则，即给付定金的一 方不履行合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定 金。

定金的数额由双方当事人约定，但是不能超过主合同标的额的20%0 一方违约时， 另一方当事人可以根据实际情况选择丄述的任一项责任形式，要求对方承担违约责任 实际丄，选择的责任形式和相关救济成本也是有所不同的囚2. 大陆法系不安抗辩权与英美法系预期违约制度的比较预期违约与不安抗辩权在制度价值丄具有相同之处，就是都具有有效防止本可以避 免的损失的扩大，减少债权人的利益损失，维护市场交易秩序，符合合同法对信赖利益 与以有效保护的立法趋势但是，两者乂有不同之处：2.1价值观念不同不安抗辩权体现了公平、诚信的理念，所追求的并非中止或解除合同，而是在充分 保护债权人利益的前提下督促对方回复履约能力，积极促成合同的顺利履行，维护合同 稳定和交易安全相比之下，预期违约在追求公平的同吋更侧重效益一•方面，它在一 方合同履行期尚未到来时根据其行为或情况，确认违约状态，赋予非违约方期前起诉并 请求赔偿的权利，及时解决纠纷，减少损失，提高效益；另一方面，违约方不惜违约成 本，必是有更大的⑹违约利益作支撑，确认预期违约，从某种角度认可了 “违约效率” 这一经济理论因此，预期违约制度有利于促进整个社会利益的最大化2. 2理论体系层次不同预期违约制度是违约形态的范畴，它与实际的违约一同构成了违约体系的形态和内 容。

而不安抗辩权是一•种合同履行中的抗辩权，通过行使这种权利而使对方的请求权延 期发牛，从而可以⑹中止履行合同债务所以我认为在大陆法系中，不安抗辩权，本质 上是对预期违约的抗辩不安抗辩权正是基于对方预期违约而产牛的一种权利，这也就解释了为什么在不安 抗辩权中没有合同解除权的原因——如果债权人口己的履行期己满，可以延迟给付而不 负法律责任，但不能解除合同从法理丄分析，不安抗辩权属于一时的抗辩权，是“权 利人用以对抗他人请求权Z权利”，它仅仅阻止合同履行效力的发牛，并不产牛消灭合 同的法律效果，当产牛不安抗辩权的原因消失之后，当事人应当履行合同而预期违约 制度则是一种违约形态，当然可以包括一切对于违约行为的救济途径，如中止履行、合 同解除权等因此，预期违约制度与不安抗辩权并不是一个理论体系层而上的概念，血 仅仅是在功能上相近而己2・3具体适用条件不同不安抗辩权和预期违约制度的适用条件存在如下四方而的不同：2.3.1前提条件不同大陆法系的不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间乂先后之分，即负。