反垄断行政执法体制探讨论文.doc

反垄断行政执法体制探讨论文 反垄断行政执法体制探讨论文预读: 摘要：在中国颁布《反垄断法》而构建反垄断行政执法体制时,地方反垄断行政执法体制应如何构建的问题虽有人提及,但未得到重视,也未引起深入讨论.当前,因上海市相关部门同时发布《经营者集中反垄断审查工作办法》、《反价格垄断工作办法》和《反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》（以下统称:“三个《工作办法》”）,①中国应如何构建地方反垄断行政执法体制的问题又一次浮出水面.从现实情况来看,《反垄断法》在中国各地的执行已有一些确定的做法,但这些做法是否符合《反垄断法》的立法意图,是否符合公正、效率、透明、制衡等体制运行的原则,还值得探讨.一、中国地方反垄断行政执法体制的背景———中央反垄断行政执法架构要探讨中国地方反垄断行政执法体制问题,离不开中央反垄断行政执法架构这一背景.伴随《反垄断法》的颁布和施行,中国围绕反垄断法的执行构建了一个独特的中央行政执法架构.该架构的运行遵循政策统一、事权分散、分门别类、各司其职的原则.当前,中国为反垄断行政执法搭起的中央体系架构见图1.从应然角度论,在此架构中,首先,国务院反垄断委员会属于架构的顶层设计,其本身虽不具有执法功能,却负有制定国家总体竞争政策和协调国务院各反垄断执法机构的职责,以此确保在政策层面上中国反垄断行政执法的统一性,因此,中国反垄断行政执法的政策是统一的；其次,中国反垄断行政执法主要通过商务部、国家发改委和国家工商总局三大机构（统称“国务院反垄断执法机构”）实施,它们虽然执行同一部法律,但它们本身却各有职责、平起平坐、互不隶属,因此,中国反垄断行政执法的事权是分散的；再次,在国务院的“三定方案”中,《反垄断法》所规制的行为被切割成三块,分别由三个执法机构承担,其中,商务部负责规制经营者集中,国家发改委负责规制价格垄断,国家工商总局负责规制协议垄断、滥用市场支配地位和行政垄断.因此可以说,中国反垄断行政执法的事权是按照“分门别类、各司其职”的原则实施的.回顾《反垄断法》颁布之初,就中国应当建立何种模式的反垄断行政执法架构,社会各界有多种建言.坦白地说,在各种建言中,现行架构并不占有优势②.但现行架构确有值得肯定的地方.首先,现行架构设计在理论上是圆满的,能够满足《反垄断法》执法的需要.按此设计,《反垄断法》规制的所有方面均被置于确定的管辖之下,无有遗漏；更精巧之处在于,《反垄断法》规制的所有方面被按照其性质划分,分别置于不同的机构管辖之下,这些机构的执法功能与其市场管理功能无缝对接,并通过虚设一个位阶更高的委员会进行政策统一协调.其次,现行架构因其对现有中央行政机构冲击不大而更易于为体制所接受,同时也能够较好地传承过往执法的经验.应该说,除了小小的调整,现行架构是对传统行政管理架构的复制,机构还是原来的机构,职能还是原来的职能,只是有了新的名义———反垄断.然而,就比较法角度论,中国《反垄断法》实施的行政执法架构很有些标新立异之处.首先,中国授予更多机构反垄断专门职责.在现行架构下,中国《反垄断法》所规定的专门职责被授予三个互不隶属的机构,相比较其他国家的机构设置,中国的反垄断专门机构更多.迄今为止,除美国等少数国家外,其他建立反垄断实施体制的国家或地区均将反垄断行政执法职责授予一个单一的机构,如德国的联邦反垄断局（Bundeskartellamt,隶属于联邦经济劳动部）、英国的竞争和市场局（CompetitionandMarketsAuthority,隶属于英国商业创新和技能部）、欧盟的欧盟委员会（EuropeanCommission）、日本的公平贸易委员会（FairTradeCommission）、韩国的公平贸易委员会（FairTradeCommission）、加拿大的竞争局（CompetitionBureau）、香港的竞争委员会（CompetitionCommission）、澳大利亚的竞争和消费者委员会（CompetitionandConsumerCommission）、南非的竞争委员会（CompetitionCommission）、东南部非洲共同市场的竞争委员会（CompetitionCommission）等.③其次,中国在反垄断专门机构间作明确的职责分工.国家在设置反垄断专门机构的同时,将《反垄断法》所规范的各项职责切割为三个部分,分别由三个机构专属管辖.其中,商务部管辖经营者集中,国家发改委管辖价格垄断,国家工商总局管辖除涉及价格垄断以外的协议垄断、滥用市场支配地位和行政垄断.如此布局在国际上独一无二.放眼全球,将反垄断行政执法的专门职责赋予多个机构的国家实践不只有中国,但其他国家或地区的实践均不涉及对反垄断专门职责进行切割和分配.以美国为例,根据美国反托拉斯法的指定和创设,司法部和联邦贸易委员会均为美国反托拉斯执法专门机构,其中,司法部执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》等,联邦贸易委员会执行《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》等；长期的实践证明,除司法部专属执行《谢尔曼法》中涉及刑事责任的条款外,④这两大机构在反托拉斯的专门职责上并无分工,它们均可以管辖反托拉斯法所规范的所有行为.标新立异也是创新,但可能正因为事涉创新,就需要思考更多的方面以减少负面作用.例如,我国《反垄断法》所规范的各种行为之间是否有清晰的边界,以至于可以将其明确的切割并置于不同机构的专属管辖之下？又如,三大中央反垄断专门机构是否能够分享其掌握的执法信息和市场信息,或者换个角度说,如果市场主体面对一个执法机构的执法已经提交了相关信息,其面对另一个执法机构执法是否还要提交相同的信息？再如,三大中央执法机构各有市场管理的职责,其中是否形成各自的市场利益,三大执法机构的市场利益与其执法利益是否一致,是否可能不一致,当两种利益冲突时如何处置？这些问题无一不与体制、机制设置的公正、效率相关.当然,由于本文重点不在浅论中央反垄断行政执法体制,故对这些问题不展开浅论.但不能回避的一个问题是,这些标新立异之处对于中国的地方反垄断行政执法体制建设有重大影响.二、地方反垄断行政执法的授权模式和派出模式如果要就现行法寻找中国创设地方反垄断行政执法体制的渊源,应当溯及《反垄断法》第10条第2款.该款规定:“国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作.”笔者以为该款有两个关键词,即“工作需要”和“授权”.这里需要着重明确的一点是,“工作需要”和“授权”的主体是国务院反垄断执法机构,而不是法律本身,也不是省、自治区、直辖市人民政府相应的机构.进而稍加比较分析就不难发现,围绕地方行政执法体制建设,反垄断领域与其他领域有很大不同.以反不正当竞争领域所涉行政执法为例,我国《反不正当竞争法》为各地方执法提供了坚实的法律基础,该法第3条规定,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件.县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定.再以价格违法领域所涉行政执法为例,我国《价格法》第5条同样为各地方执法提供了坚实的法律基础,它规定,县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作.县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的价格工作.比较上述法律规定,⑤可以看出诸多不同.其一,最大的不同在于,依据《反不正当竞争法》和《价格法》,相关的执法是地方政府的法定权力,即地方执法的权力来源于法律规定本身；而依据《反垄断法》,相关的执法并非地方政府的法定权力,即地方执法的权力来源于国务院反垄断执法机构的授权.其二,在《反不正当竞争法》和《价格法》体制下,地方政府的执法权力具有相当的独立性,如此就有相对明确的地方政府执法机关和确定的管辖范围；而在《反垄断法》体制下,地方政府的执法权力是根据国务院反垄断执法机构的工作需要而定的,如此状态下,即使不说该权力毫无独立性可言,最起码也可以说它的独立性是大打折扣的.其三,《反不正当竞争法》和《价格法》所赋予的地方执法权直达县级以上人民政府及其相应机构；而《反垄断法》所支持的地方执法,如果工作需要的话,只能到省、自治区、直辖市人民政府相应机构这一层级.上述不同还可以从中国其他与市场执法相关的领域中得到印证,如消费者权益保护、食品安全、药品管理、安全生产、劳动者保护、环境保护等领域.⑥综合分析,中国在几乎所有与市场执法相关的领域均采用几乎相同的模式,即同样重视中央执法和地方执法,地方执法以行政区划为单位,明确分配中央执法权限和地方执法权限,唯独在反垄断领域例外.笔者以为,前述《反垄断法》第10条第2款的规定意在突出中央事权,即反垄断执法属于中央政府权限,且中央政府不与地方政府分享该权限.无论当前实践是否符合这一立法意图,这一立法意图本身是有一定根据的.首先,突出反垄断执法的中央权限与反垄断法的性质以及其调整的内容相关.反垄断法属于政府干预市场经济活动的法律,它以提高经济效率、维护消费者权益等为目标,促进竞争、打击垄断；分析反垄断法的各项规则,不难发现,它们调整的不仅是市场行为,更包括市场结构；维护国家市场的统一,消除地区间的分割,是反垄断法肩负的重要职责.在此意义上,政府的立场、利益与其如何干预有重要关联；中央执法相比较地方执法更有利于落实反垄断法的职责.其次,正因为反垄断执法需要国家从宏观角度考虑竞争利益,故突出反垄断执法的中央权限也是国际上的习惯做法.综观世界各国的立法和实践,均将反垄断设置为中央（联邦）权限,且除非涉及纯粹的地方事务,⑦中央不与地方分享此一权限.然而,一个不可回避的问题是,一个国家只设一个中央执法机构（该机构通常设在首都）,如何顾及全国范围,须知,有些垄断影响虽然不是地方性的（仅指行政区）,却可能是区域性的（包含若干个行政区）,这一问题在地域广阔的国家表现得尤其突出.面对这一问题,如果包括中国实践在内的话,有两种解决模式.其一,授权模式,即中央反垄断机构授权地方政府相应机构在地方执法.其二,派出模式,即中央反垄断机构在地方设办事处或办公室,负责地方执法.这两种模式表面相似,实质不同.授权模式是将权力授予地方政府相应机构,其实质是地方政府在地方执法.派出模式是中央执法机构将其存在的物理空间伸展到地方,其实质是中央政府在地方执法.在此意义上,所谓地方反垄断行政执法体制可以有两种理解,其一是地方政府反垄断行政执法体制,其二是中央反垄断行政执法机构在地方执法的体制.根据前述对我国《反垄断法》第10条第2款规定的分析,我国对地方政府反垄断行政法体制的选择是清晰的,即采用授权模式.这一模式的主要优点是可以借用地方政府既存的执法资源,也可以共享在其他领域执法的规律和经验；然而,这一选择与立法本意是否一致呢？值得一提的是,授权模式在国际上少有先例.综观世界各国的立法和实践,或者不去明确国家反垄断法的地方执行问题,或者采用派出模式建立地方反垄断行政执法体制.当然,同样采用派出模式,不同国家的做法也有差异.有些国家以行政区划为单位派出机构,如澳大利亚.澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）总部设在首都堪培拉,为方便其地方执法,ACCC在全国七个州（行政区划）设有分支机构,即新南威尔士州办公室、弗吉尼亚州办公室、昆士兰州办公室、西澳大利亚州办公室、南澳大利亚州办公室、塔斯马尼亚州办公室、北领地办公室.⑧也有一些国家打破国家行政区划,将国家分为几个大区并以大区为单位派出机构,如美国、日本.美国联邦贸易委员会（FTC）总部设在华盛顿,为方便其地方执法,FTC将全国分为七个大区并设地区办公室,即东中部地区（包括特拉华州等8个州）、中部地区（包括伊利诺斯州等11个州）、东北地区（包括康涅狄格州等10个州或领地）、西北地区（包括阿拉斯加州等6个州）、西部地区（包括亚利桑那州等7个州）、西南地区（包括阿肯色州等5个州）、东南地区（包括阿拉巴马州等7个州）.日本公平贸易委员会（JFTC）总部设在东京,为方便其。