3第三讲：社会危害性及其实践把握解析课件.ppt

第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（1））l目目 录录l一、案例与问题一、案例与问题l二、社会危害性的概念与刑法地位二、社会危害性的概念与刑法地位l三、社会危害性的理论争鸣与评价三、社会危害性的理论争鸣与评价l四、社会危害性的实践把握与衡平四、社会危害性的实践把握与衡平第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（2））l一、案例与问题一、案例与问题l案例案例1 1：：l 甲乙二妇女是邻居，某天，甲家地里的菜被牛吃了，怀甲乙二妇女是邻居，某天，甲家地里的菜被牛吃了，怀疑是乙家的牛吃的，于是在上山干活的途中对也正上山干疑是乙家的牛吃的，于是在上山干活的途中对也正上山干活的乙指桑骂槐，乙还骂二人到相邻的地里后，甲手持活的乙指桑骂槐，乙还骂二人到相邻的地里后，甲手持一把锋利的镰刀跑到乙的地里，发生抓扯，甲用镰刀将乙一把锋利的镰刀跑到乙的地里，发生抓扯，甲用镰刀将乙的腿部划伤乙将刀抢到手并手持刀柄，声称要持刀去派的腿部划伤乙将刀抢到手并手持刀柄，声称要持刀去派出所报案甲情急之下，抓住刀柄与刀锋连接处意欲夺刀，出所报案甲情急之下，抓住刀柄与刀锋连接处意欲夺刀，乙不放手，拉扯过程中，甲手指被割断。

后经鉴定，乙腿乙不放手，拉扯过程中，甲手指被割断后经鉴定，乙腿部伤为轻微伤，甲手指伤为重伤检察机关以过失致人重部伤为轻微伤，甲手指伤为重伤检察机关以过失致人重伤罪将乙提起公诉，法院三种处理意见：第一种认为过失伤罪将乙提起公诉，法院三种处理意见：第一种认为过失致人重伤罪；第二种认为构成间接故意的故意伤害罪；第致人重伤罪；第二种认为构成间接故意的故意伤害罪；第三种认为乙的行为不具有社会危害性，不构成犯罪三种认为乙的行为不具有社会危害性，不构成犯罪 第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（3））l案例案例2 2：：l 重庆某村地处大山深处，村民出入不便，山货亦重庆某村地处大山深处，村民出入不便，山货亦难以对外销售，故村民生活长期较为贫穷，村干部多难以对外销售，故村民生活长期较为贫穷，村干部多次请求县乡政府支持修路，但均应地方财政困难未果，次请求县乡政府支持修路，但均应地方财政困难未果，村干部经村民大会商议决定自行筹资修路但仅筹集村干部经村民大会商议决定自行筹资修路但仅筹集了了5 5万元左右的修路款，村干部觉得根据现有资金量，万元左右的修路款，村干部觉得根据现有资金量，如果购买炸药修路的话，无法完成，遂决定仅购买制如果购买炸药修路的话，无法完成，遂决定仅购买制造炸药所需必备原料而自行制造炸药，共计制造了造炸药所需必备原料而自行制造炸药，共计制造了1 1万万余公斤炸药，并修好了一条连接交通要道的山村公路。

余公斤炸药，并修好了一条连接交通要道的山村公路此案被人举报后案发，面对前来抓捕几位村干部的警此案被人举报后案发，面对前来抓捕几位村干部的警察，村民集体下跪并写血书求情，未果察，村民集体下跪并写血书求情，未果第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（4））l争议：争议：l1.1.是否具有社会危害性？是否具有社会危害性？l2.2.适用哪一个量刑幅度？适用哪一个量刑幅度？l3.如何理解：如何理解：l “因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本寄、储存爆炸物，数量达到本《《解释解释》》第一条规定标准，第一条规定标准，没有造成没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚可以免除处罚具有前款情形，数量虽达到本具有前款情形，数量虽达到本《《解释解释》》第二条规定第二条规定标准的，标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的‘情节情节严重严重’。

在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本本《《解释解释》》规定标准的，不适用前两款量刑的规定规定标准的，不适用前两款量刑的规定第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（5））l案例案例3 3：：l 渔民甲在长江上打渔时因渔网与航标船缠渔民甲在长江上打渔时因渔网与航标船缠绕而处于困境，并因水势凶猛，渔船有倾覆沉绕而处于困境，并因水势凶猛，渔船有倾覆沉没危险遂向周边渔民求救渔民乙等人无法顺没危险遂向周边渔民求救渔民乙等人无法顺利解开渔网，故解开航标船的固定铁链，渔民利解开渔网，故解开航标船的固定铁链，渔民甲得救航标船顺流而下甲得救航标船顺流而下5 5公里后被人发现并公里后被人发现并报案乙等人上岸并回家，惊魂未定时被警方报案乙等人上岸并回家，惊魂未定时被警方带走，并以涉嫌破坏交通设施罪刑事拘留。

带走，并以涉嫌破坏交通设施罪刑事拘留第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（6））l问题：问题：l1.1.在具体个案中，司法是否需要衡量个案的社在具体个案中，司法是否需要衡量个案的社会危害性？如果需要，考量哪些个案因素？会危害性？如果需要，考量哪些个案因素？l2.2.社会危害性、严重的社会危害性、情节显著社会危害性、严重的社会危害性、情节显著轻微危害不大等关系如何厘清？轻微危害不大等关系如何厘清？l3.3.社会危害性与法益侵害性的关系？社会危害性与法益侵害性的关系？l4.4.社会危害性在我国刑法中的地位？社会危害性在我国刑法中的地位？l5.5.社会危害性在犯罪概念和构成中的地位？社会危害性在犯罪概念和构成中的地位？第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（7））l二、社会危害性的概念与刑法地位二、社会危害性的概念与刑法地位l（一）何谓社会危害性？（一）何谓社会危害性？l1.1.定义定义l 社会危害性：是指行为对刑法所保社会危害性：是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样那样护的社会关系造成或可能造成这样那样损害的特征损害的特征。

l它是一定的社会利益集团对妨害自己生它是一定的社会利益集团对妨害自己生存秩序的行为的一种感受和评价存秩序的行为的一种感受和评价第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（8））l2.2.问题问题l（（1 1）如何理解对）如何理解对““社会社会””的危害？的危害？l（（2 2）社会危害性的模糊性、易变性和不确定性？）社会危害性的模糊性、易变性和不确定性？l（（3 3）社会危害性与犯罪客体的关系？犯罪是对权）社会危害性与犯罪客体的关系？犯罪是对权利享有者的侵犯还是对社会关系的侵犯？利享有者的侵犯还是对社会关系的侵犯？l（（4 4）未来预测还是经验总结：立法者对社会危害）未来预测还是经验总结：立法者对社会危害性的把握？性的把握？l（（5 5）入罪的条件还是出罪的门槛：社会危害性的）入罪的条件还是出罪的门槛：社会危害性的刑法功能？刑法功能？第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（9））l（二）社会危害性的刑法地位（二）社会危害性的刑法地位l1.1.传统理论中的中心地位（理论、立法和司法）传统理论中的中心地位（理论、立法和司法）l2.2.热点理论的质疑热点理论的质疑l 只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位帝统地位, ,刑事法治就永远难见天日刑事法治就永远难见天日, ,夭折在摇篮里是夭折在摇篮里是早晚的事。

早晚的事劳东燕）（劳东燕）l理由主要有：理由主要有：l （（1 1）社会危害性是一个超规范的概念社会危害性是一个超规范的概念2 2）社会）社会危害性概念不是刑法专属性的概念危害性概念不是刑法专属性的概念3 3）社会危害性）社会危害性不具有实体性不具有实体性, ,是一个十分空泛的没有自身认定标准的是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（10））l3.3.地位维护地位维护l （（1 1）刑事立法的意义（入罪必要、限定）刑事立法的意义（入罪必要、限定刑罚权、划定犯罪圈、非犯罪化的标准）刑罚权、划定犯罪圈、非犯罪化的标准）l （（2 2）刑事司法的意义（形式判断、实质）刑事司法的意义（形式判断、实质判断？）判断？）l （（3 3）刑事政策的意义（宽严相济？））刑事政策的意义（宽严相济？）第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（11））l4.4.结论结论l法益侵害性并不具有当然的替代优势法益侵害性并不具有当然的替代优势l 法益最初来源于利益、好处。

李斯特为什么要提法益最初来源于利益、好处李斯特为什么要提出法益这个概念，因为他认为刑法只能保护先于刑法出法益这个概念，因为他认为刑法只能保护先于刑法存在的那些东西，先于法律存在的那些东西，即法益存在的那些东西，先于法律存在的那些东西，即法益是先于法律存在的那些东西，是超法规的法益木村是先于法律存在的那些东西，是超法规的法益木村龟二将龟二将““益益””解释为解释为““财财””，认为法益就是法律上的，认为法益就是法律上的财，是法律上的好处财，是法律上的好处 l 法益有两个缺点，其一抽象性什么是法益？哪法益有两个缺点，其一抽象性什么是法益？哪些是法律保护的利益？难以判断；其二超规范性法些是法律保护的利益？难以判断；其二超规范性法益是指所有法律所保护的利益，不仅仅局限于刑法所益是指所有法律所保护的利益，不仅仅局限于刑法所保护的法益保护的法益 第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（12））l三、社会危害性的理论争鸣与评价三、社会危害性的理论争鸣与评价l（一）研究阶段（一）研究阶段l1.1.第一阶段：第一阶段：19971997年之前年之前l 主要围绕社会危害性的具体内容及其是否犯罪的主要围绕社会危害性的具体内容及其是否犯罪的本质特征而展开。

主流的刑法观点认为本质特征而展开主流的刑法观点认为,社会危害性是社会危害性是犯罪的本质特征犯罪的本质特征,社会危害性是刑事违法性的前提和基社会危害性是刑事违法性的前提和基础础,是内容是内容;刑事违法性是社会危害性的法律表现刑事违法性是社会危害性的法律表现,是形是形式部分学者开始摆脱旧思维惯式的影响式部分学者开始摆脱旧思维惯式的影响,对社会危害对社会危害性是犯罪本质特征的权威观点提出了挑战社会危害性是犯罪本质特征的权威观点提出了挑战社会危害性与刑事违法性的冲突尚未引起学者们的高度重视性与刑事违法性的冲突尚未引起学者们的高度重视第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（13））l2.2.第二阶段：第二阶段：1997-20051997-2005l 这个阶段主要围绕社会危害性理论与罪刑法这个阶段主要围绕社会危害性理论与罪刑法定原则、刑事违法性等的关系而展开主流声音定原则、刑事违法性等的关系而展开主流声音是对社会危害性中心地位的质疑，将社会危害性是对社会危害性中心地位的质疑，将社会危害性逐出刑法理论为主要呼声而代之以法益侵害性逐出刑法理论为主要呼声而代之以法益侵害性。

l3.3.第三阶段：第三阶段：2006-2006-l 这个阶段维护地位与继续批判声音并存这个阶段维护地位与继续批判声音并存l4.4.未来研究趋势预测未来研究趋势预测l 社会危害性的定量分析与实践（个案）把握社会危害性的定量分析与实践（个案）把握第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（14））l（二）争鸣内容（二）争鸣内容l1.1.概念之争概念之争———“———“事实说事实说””还是还是““属性说属性说””l （（1 1））““事实说事实说””认为认为, ,所谓社会危害性所谓社会危害性, ,是指行为给是指行为给社会造成不利后果的客观事实社会造成不利后果的客观事实l （（2 2））““属性说属性说””认为认为, ,所谓社会危害性所谓社会危害性, ,是指行为给是指行为给社会带来一定不利后果的属性社会带来一定不利后果的属性l （（3 3）从语义学来说）从语义学来说,“,“属性说属性说””是合理的事实说是合理的事实说的缺陷在于将的缺陷在于将““社会危害性社会危害性””等同于等同于““社会危害社会危害””实际上际上, ,社会危害是社会危害性的具体表现。

社会危害性社会危害是社会危害性的具体表现社会危害性具有评价对象和评价标准的二重性具有评价对象和评价标准的二重性: :一方面它是评价对一方面它是评价对象象, ,即行为所具有的一种客观属性即行为所具有的一种客观属性; ;另一方面它也是一定另一方面它也是一定主体对行为进行评价的标准主体对行为进行评价的标准, ,即对行为危害性的定性、即对行为危害性的定性、定量分析定量分析第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（15））l2.2.内容之争内容之争——————社会危害性是否包含主观要素社会危害性是否包含主观要素l（（1 1）通说：客观危害与主观恶性统一）通说：客观危害与主观恶性统一l（（2 2）质疑：行为的社会危害性判断中不应考虑）质疑：行为的社会危害性判断中不应考虑行为人的主观要素行为人的主观要素l（（3 3）问题：客观危害能否和主观恶性截然分开）问题：客观危害能否和主观恶性截然分开？？第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（16））l3.3.本质特征之争本质特征之争——————社会危害性是否犯罪的本质特征社会危害性是否犯罪的本质特征l（（1 1）通说）通说l（（2 2）质疑）质疑l（（3 3）事物的本质与本质特征？犯罪的对应他事物是什么）事物的本质与本质特征？犯罪的对应他事物是什么？？l 本质是一事物与他事物的内部联系，是一事物特本质是一事物与他事物的内部联系，是一事物特有的内在联系，是理性认识的结果有的内在联系，是理性认识的结果 l 特征是一事物区别于其他事物的外部特点，是外特征是一事物区别于其他事物的外部特点，是外在的表现，是感性认识的结果。

在的表现，是感性认识的结果 l 按辩证法观点，只有通过了解外在的特征才能把按辩证法观点，只有通过了解外在的特征才能把握本质，特征中属于本质的那个特征就是本质特征，本握本质，特征中属于本质的那个特征就是本质特征，本质特征只能在特征里面寻找质特征只能在特征里面寻找第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（17））l4.4.关系之争关系之争——————与刑事违法性的关系与刑事违法性的关系问题问题l5.5.价值之争价值之争——————社会危害性在刑法解社会危害性在刑法解释学中是否还有意义？释学中是否还有意义？第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（18））l四、社会危害性的实践把握与衡平四、社会危害性的实践把握与衡平l（一）刑事司法中社会危害性评价的必要性和可能性（一）刑事司法中社会危害性评价的必要性和可能性l 1.1.司法者判断社会危害性的必要性（分则定量与定司法者判断社会危害性的必要性（分则定量与定性规范）性规范）l 2.2.司法者判断社会危害性的可能性司法者判断社会危害性的可能性l 行为社会危害性的有无与大小在一定历史时期是稳行为社会危害性的有无与大小在一定历史时期是稳定的。

司法中社会危害性的判断主体是司法者、判断依定的司法中社会危害性的判断主体是司法者、判断依据是社会利益据是社会利益, ,判断的具体指标是犯罪客体、行为性质、判断的具体指标是犯罪客体、行为性质、方法、手段、危害结果及其大小、行为本身情况、主观方法、手段、危害结果及其大小、行为本身情况、主观方面、实行行为时的社会形势等判断主体、判断依据、方面、实行行为时的社会形势等判断主体、判断依据、判断具体指标的确定性决定了社会危害性在特定历史时判断具体指标的确定性决定了社会危害性在特定历史时期是明确、具体、确定的期是明确、具体、确定的, ,司法者可以判断司法者可以判断第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（19））l（二）总体标准（二）总体标准l1.1.如何考察行为有无社会危害性？如何考察行为有无社会危害性？l 要用历史的、全面的观点看问题，透过现要用历史的、全面的观点看问题，透过现象抓住事物的本质象抓住事物的本质 l2.2.如何判断行为社会危害性的大小？如何判断行为社会危害性的大小？l 以刑法规定为基础，结合以刑法规定为基础，结合 行为侵害的客体行为侵害的客体的性质、行为方法手段、造成的后果、以及其的性质、行为方法手段、造成的后果、以及其主体和主观方面的一些因素综合判断是否达到主体和主观方面的一些因素综合判断是否达到应受刑罚处罚程度应受刑罚处罚程度。

第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（20））l（三）社会危害性的实践把握（三）社会危害性的实践把握l1.1.法律征表法律征表l 分则个罪的犯罪构成分则个罪的犯罪构成 （但不要迷信刑事立法）（但不要迷信刑事立法）l2.2.个案衡量个案衡量l （（1 1）个案正义与普遍正义力求两全）个案正义与普遍正义力求两全l （（2 2）统一性与多样性的博弈（地区差异、社）统一性与多样性的博弈（地区差异、社会形势差异）会形势差异）第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（21））l（（3 3）个体认识与公众认同的差异（司法精英）个体认识与公众认同的差异（司法精英与社会民众的对立与统一）与社会民众的对立与统一）l 作为社会精英的司法者囿于其学识、阅历、作为社会精英的司法者囿于其学识、阅历、品德各方面的欠缺及差异，囿于其与社会的相品德各方面的欠缺及差异，囿于其与社会的相对隔离，对社会危害性的把握就可能与社会认对隔离，对社会危害性的把握就可能与社会认同产生偏差同产生偏差 l思考问题：思考问题：l 远离民众抑或亲近民众？司法与传媒的关远离民众抑或亲近民众？司法与传媒的关系？系？第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（22））l（4）特殊需要与一般观念的冲突特殊需要与一般观念的冲突l 特殊需要的范围较广，也许是刑事政策的需要，也特殊需要的范围较广，也许是刑事政策的需要，也许只是某些团体的需要，肇始于政治、经济、道德等变许只是某些团体的需要，肇始于政治、经济、道德等变动性因素。

一般观念是司法者乃至一般公民基于对刑法动性因素一般观念是司法者乃至一般公民基于对刑法的认识、理解而形成的一般性认同，来源于刑法文本及的认识、理解而形成的一般性认同，来源于刑法文本及刑法理论由于刑法文本及刑法理论在不断发展、变化，刑法理论由于刑法文本及刑法理论在不断发展、变化，因此一般观念也具有变动性在社会危害性的实践把握因此一般观念也具有变动性在社会危害性的实践把握上，一般观念与特殊需要的冲突表现为理性与非理性的上，一般观念与特殊需要的冲突表现为理性与非理性的冲突l 此外，其他因素如司法者个人利益（包括非法利益）此外，其他因素如司法者个人利益（包括非法利益）与基本法律精神的交锋等均可能造成司法实践对社会危与基本法律精神的交锋等均可能造成司法实践对社会危害性的把握出现冲突乃至较量害性的把握出现冲突乃至较量 第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（23））l（5）衡平的底线l 犯罪构成犯罪构成+司法者的良知司法者的良知l思考问题：思考问题：l煽动性言论是有利于社会、有利于民主还是有煽动性言论是有利于社会、有利于民主还是有害于社会？言论能否覆天下？害于社会？言论能否覆天下？ 第二讲第二讲 社会危害性及其实践把握社会危害性及其实践把握（（24））l（四）但书的出罪功能（四）但书的出罪功能l1.1.但书的内容但书的内容l （（1 1）情节显著轻微）情节显著轻微+ +危害不大危害不大l （情节与危害）（情节与危害）→→未达到应受刑罚惩罚的未达到应受刑罚惩罚的社会危害？社会危害？l （（2 2）不认为是犯罪）不认为是犯罪l2.2.但书的出罪功能：正确把握个案的社会危害但书的出罪功能：正确把握个案的社会危害性性。