《华洋诉讼判决录》与中国近代社会.doc

《华洋诉讼判决录》与中国近代社会在距今近九十年的清末民初，当中国人与外国人之间发生民刑事纠纷时，法院是如何处理的？其依据的原则是什么？当时的中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度？等等《华洋诉讼判决录》一书对此作了很好的回答它用一份份真实的判决书，向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司的生动图景，为我们了解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料 Ⅰ 《华洋诉讼判决录》为我们了解领事裁判权的运作以及存废提供了非常重要的实际证据，并补充了文献资料的不足 据史籍记载，领事裁判权首次出现于1843年10月英国政府强迫中国政府签订的《中英五口通商章程》之中该章程第13款规定：“凡英人控诉华人时，应先赴领事处陈述领事于调查所诉事实后，当尽力调解使不成讼如华人控诉英人时，领事均应一体设法解劝，若不幸其争端为领事不能劝解者，领事应移请华官共同审讯明白，秉公定断，免滋诉端至英人如何科罪，由英人议定章程法律发给领事照办华民如何科罪，应以中国法论之[1]紧随英国之后，美国、法国、瑞典、 挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等15个国家也在中国取得了领事裁判权。

[2] 按照英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约，当时领事裁判权的主要内容为：一、华洋混合之民事案件，由中外官员各自调处；如调处不成，则由中外官员会同讯断二、华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断，外国人由各本国领事按其本国法律审断三、纯粹外人案件，或外人混合案件，中国官员均不得过问[3] 由于在领事裁判权之下，中国的主权受到了严重侵害，因此，自领事裁判权产生之日起，就遭到了中国人民的强烈反对1906年由沈家本（1840～1913）主持的清末的法律改革运动、1911年爆发的辛亥革命、1912年中华民国的建立，以及中国人民持续不断的反抗帝国主义的斗争，对领事裁判权制度都给予了沉重的打击在此前后，迫于人民的压力，当时的中国政府也开始了废除领事裁判权的种种努力 1902年《中英马凯条约》第12款提出了一俟中国法制完备，英国即撤消在中国的治外法权（即领事裁判权）的主张1903年的《中美商约》、《中日商约》、1904年的《中葡条约》、1908年的《中国瑞典条约》，也都有此规定而1909年《中墨条约》到期后，并未续订，故事实上墨西哥已从1909年起放弃了在中国的领事裁判权。

1917年，中国又废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权随后，在20年代，又相继有俄国、葡萄牙、丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权[4]因此，虽然在形式上，各列强在华的领事裁判权是在1943年撤消的，[5] 但在实际生活中，领事裁判权在清末民初已开始动摇而为此提供第一手资料的，就是《华洋诉讼判决录》 从《华洋诉讼判决录》提供的材料来看，该书收录的案件，起自民国3年（1914年），终止民国8年（1919年）从时间上看，刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期但从里面的案件来看，当时的领事裁判权与19世纪下半叶的已有诸多不同 在19世纪60、70年代发生的一些案件，如《通商条约章程成案汇编》登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵，查参疏忽地方官”（同治11年，即1872年）、[6]“英人枪毙华民拟绞决”（同治8年，即1869年[7]）等案件来看，外国领事均直接参与审理而在《华洋诉讼判决录》中，无论是民事，还是刑事案件，凡是洋人告华人的案件（也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人[8]），领事都已不参与直接的审理， 而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审判厅讯追审理，或者干脆由当事人直接向地方审判厅起诉。

在《华洋诉讼判决录》中，由领事参与或指导诉讼的案件一个也没有，都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、作出判决的这说明，领事裁判权虽然在文献记录中迟至40年代才被废除，然而事实上在清末民初已经受到抵制至少因涉及案件的种类以及性质的不同，其贯彻的程度已大为减轻、适用的范围已大为缩小 Ⅱ 《华洋诉讼判决录》为我们了解清末民初司法制度的实际运作提供了第一手的素材 根据史籍的记载，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理诉讼到清末，这种体制得以改变1906年，清政府将刑部改为法部，为司法行政机关；将大理寺改为大理院，并在地方设立了审判衙门，专司审判事务[9] 1907年和1910年，清政府分别颁布了《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》两个法律根据这两个法律的规定，凡审判案件，分刑事和民事两项前者指因诉讼而审定有否犯罪的案件；后者则是通过诉讼来审定其理之曲直的案件同时，这两个法律又规定，在审级制度上实行四级三审制，即凡民事、刑事案件，向初级审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴地方审判厅控诉判决后，如再不服，准赴高等审判厅上告高等审判厅判决，即为终审凡民事、刑事案件，向地方审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审判厅控诉。

判决后，如再不服，准赴大理院上告大理院判决，即为终审但高等审判厅有权审判“不属大理院之宗室觉罗第一审案件，”大理院有依法审理特别权限之案件此外，该两个法律还规定，在审判制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、公开审判原则以及第二、第三审判决的合议制度，并建立了由大理院执行的“复判”制度等[10] 中华民国建立以后，南京临时政府和北洋政府都曾发布命令，明确宣布保留和沿用清末的现行法律（此点后面将作进一步论述）那么，南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯彻？即清末民初中国的司法制度究竟是一种什么形态？《华洋诉讼判决录》为此提供了第一手的资料 从该判决录中，我们可以看到，当时法院的运作实际，与上述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本上是一致的同时，北洋政府在清末《法院编制法》的基础上，于1913年9 月公布《修正各级审判厅试行章程》，1914年4 月公布《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》，1914年4月5日公布《县知事兼理司法事务暂行条例》等，[11]而这些法律规定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻如由于华洋诉讼的特殊性，故这些案件的第一审法院，都是地方（如天津县、万全县等）审判厅。

当事人如不服其判决，就上诉至第二审法院即直隶高等审判厅当事人如再不服，就可以上告大理院大理院或亲自作出判决，或驳回上告让直隶高等审判厅重新审理大理院的判决是终审 除审判机关外，还于各该级审判厅官署内设置总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅，由检察长、检察官组成，独立执行检察职权在每个刑事案件的审理中， 都由检察官莅庭执行检察官职务[12] 当然，从《华洋诉讼判决录》中，我们还得知，直隶高等法院在受理案件时，在程度上，除适用上述清政府和北洋政府的各种诉讼法律、法规之外，还适用民国3年至8年这一段时间内大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例[13] Ⅲ 《华洋诉讼判决录》对了解清末民初法院适用的法律渊源提供了重要线索 从该判决录来看，当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠纷时，适用的原则是很丰富的当时适用的法律渊源大体有如下几种： 法律 在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了《公司律》（1903年12月）、《破产律》（1906年4月）、《清现行刑律》（1910年5月）、《清新刑律》（1910年12月），以及前述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》等。

1912年1月1日成立的中华民国南京临时政府，仍继续援用清末的法律4月3日，参议院经二读会决定（省去三读会）同意援用清末的法院编制法、刑事民事诉讼律、商律、违警律和新刑律惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理[14]关于清政府颁布的禁烟条例、国籍条例，亦准暂时适用 中华民国的实际权力，不久就落入1912年4 月组成的以袁世凯为头子的北洋政府手中该政府在继续援用清末法律的同时，一方面，对一部分法律（如《清新刑律》等）进行修改；另一方面，又颁布了一批特别法，如《戒严法》（1912年）、《治安警察条例》（1914年）、《官吏违令惩罚令》（1914年）、《妨害内债信用惩罚令》（1914年）、《私盐治罪法》（1914年）等但在民商法领域，由于立法的速度十分缓慢，[15]故北洋政府不得不明确规定：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与团体抵触者外，当然继续有效至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废[16] 就清现行刑律中的民商事部分而言，当时这部分的法律主要涉及服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债，以及户部则例中的户口、田赋等。

从《华洋诉讼判决录》来看，由于其收录的案件是自1914年至1919年，故里面有不少案件，确是按照清末现行刑律中的民商事部分审理判决的[17] 判例 判例也是当时法院审理案件的重要依据就北洋政府而言，它在援用清末的法律、颁布大量法规的同时，还公布了数量众多的判例和解释例据统计，从1912年到1927年，大理院汇编的判例就有三千九百多件，公布的解释例有二千多件[18]从《华洋诉讼判决录》来看，当时适用判例的情况并不少见比如，在“周筱舫与德商北清商务公司因批货纠葛一案”（本书第138页，以下引本书只注页码）， “崔雅泉与日商安达纯一因商标纠葛一案”（第178页）， “德商威尔第与比商义品公司因债务纠葛一案”（第237页）等， 都或者是全部适用大理院的判例以及其他地方的成案，或部分地适用大理院以及高等审判厅的判例 习惯 由于清末民初中国社会处在急剧变革时期，新的法律关系的大量出现，立法未能跟上形势发展的需要，因此，虽然北洋政府规定仍适用清末现行法律，但在许多领域，法院在实际操作时，仍然没有法律可依，从而不得不求助于习惯 从《华洋诉讼判决录》一书来看，当时适用的习惯主要有商事活动中通行的惯例（第132页）、民间的借贷习惯、 契约出现纠纷时的责任分担习惯（第9页、第222页），民事诉讼适用当事人主义，凡当事人已有协议须遵守协议的习惯（第55页、第159页）， 审案中法官劝争息讼的习惯（第159页）等。

情理 人情事理，在中国古代曾是司法实际部门审理案件的重要依据至近现代，这一传统仍然得以保留从《华洋诉讼判决录》来看，有适用“法理”的（第33页、第158页等），有适用“条理”的（第 48页、第178页、第180页、第230页等）， 也有适用“法的精神”的（第212页等）此外，还有一些案件在处理中， 也适用了外国民商事法律如法国、德国民法典中一些通行的原则[19] Ⅳ 《华洋诉讼判决录》还帮助我们纠正了一些以前一直流行的片面的观念 比如，在许多教科书以及我们的观念中，清末民初我国已经沦为半殖民地，是西方列强骑在我们头上作威作福的时代在中国人与外国人之间发生刑民事纠纷时，法院也都站在洋人一边，偏袒洋人，欺压国人然而，从《华洋诉讼判决录》一书来看，情况并非全部如此 当时的法院，虽然从整体上来说，是维护北洋政府、保障西方列强在华利益的工具，但由于相当一部分法官的努力，大多数案件的审理基。