国开电大作业范文-论专利侵权赔偿损失的归责原则（上）.doc

　　关键词: 专利直接侵权/赔偿损失/无过错责任　　内容提要: 专利授权公告不应具有使公众应知的法律效力专利侵权赔偿适用一般过错推定说对行为人显失公平，专利侵权纠纷中也不存在特殊过错推定说的法定事由因此，过错推定责任原则不能作为专利侵权赔偿损失的一般归责原则专利侵权属于一种特殊侵权，在归责上不应适用过错责任原则我国应基于无过错责任原则的宗旨、专利权的排他权性及专利侵权判定的复杂性，并借鉴国际公约和国外立法例，区分专利侵权产品首次销售前后的不同侵权行为，分别适用无过错责任原则或过错推定责任原则　　专利侵权赔偿损失的归责原则是侵权责任法和知识产权法领域共同关注的一个基础性问题由于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的规定不太明确，致使法律适用很不统一，学者们为此亦争论不止纵观学者们的论述[1]，可以发现该向题的研究呈现了从粗放转向精细的发展过程早期的成果只是笼统、一般地分析侵害知识产权民事责任的归责原则，后来人们逐渐意识到侵害知识产权民事责任归责原则的讨论应当针对具体的侵权行为类型和责任形式[2]如此之下，研究成果才更具科学性、针对性。

然而，时至今日，学界从归责原则的概念到具体规则的理解，仍然没有达成共识，尤其是，权威学者之间的意见分歧很大为了使问题的探讨更为深入，本文特将研究对象限定为专利直接侵权赔偿损失的归责原则，而不涉及专利间接侵权问题不妥之处敬请学界同仁批评指正　　一、专利侵权赔偿损失归责原则争议之检讨　　（一）关于归责原则的考证　　统一基本概念的含义是探讨问题的前提只有在相同含义上使用基本概念，相关讨论才具有实质意义，才会使问题的探讨获得深入发展　　1.归责原则在侵权责任立法设计和司法适用中具有统帅作用　　归责原则一直以来都被认为是侵权责任法领域的一个最为重要的基础性问题《侵权责任法》的特色之一是，按照多种归责原则构建起规范体系但是，近来却有学者提出：“所谓归责原则问题在实践中意义不大我国《专利法》第65条没有规定，但并没有影响司法实践的运作我国学术界关于归责原则的争论意义不大[3]笔者对此实在不敢苟同首先，《专利法》第65条虽然没有规定归责原则，但在其他条文中规定了归责原则第65条只是针对赔偿损失计算方法的一个条文，没有必要在该条中规定归责原则第65条是以已经确定应承担赔偿责任为适用前提的因此，该条文只解决如何赔偿，而不涉及是否赔偿的问题。

故此，上述说法是对法律的误读其次，侵权责任的核心是解决因侵权所造成的损失承担问题而承担损失必须以归责原则为前提归责的含义是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断因此，归责原则解决的是侵权民事责任的基础问题，在侵权责任法中居于重要地位，贯穿于整个侵权责任法一定的归责原则决定着侵权行为的分类，决定着责任的构成要件、举证责任的分担、免责条件、赔偿损失的原则和方法、减轻责任的根据等此外，归责原则是司法人员处理侵权纠纷应该遵循的基本准则侵权案件纷繁复杂，司法人员借助于归责原则可以正确处理侵权纠纷[4]因此，探讨专利侵权赔偿损失责任问题，必须先搞清归责原则问题一方面为进一步完善我国专利法规范提出立法建议，另一方面可以保障执法统一，使专利侵权赔偿损失责任的规范在司法实践中得以正确适用截至2010年12月底，我国具有专利案件管辖权的中级人民法院为76个，2010年全国地方法院新收专利案件5785件，比上年增长30.82%[5]专利民事案件持续迅速增长，司法解决专利侵权纠纷的主渠道作用日益明显因此，归责原则在立法和司法中都具有“统帅作用”任何对侵权责任法领域中的问题的探讨，都不可能回避归责原则问题。

　　2.学者争论中的归责原则　　许多文章谈到郑成思教授主张无过错责任原则、吴汉东教授主张过错推定原则但是，仔细研读两位学者的论着，就会发现，他们是在不同含义上使用“归责原则”术语的，这导致研究结论貌似存在重大差别，而实际上并不是那样两位教授虽然都使用“归责原则”一词展开讨论，可是郑教授认为归责原则中的“责”既包括停止侵权，又包括赔偿损失；[6]而吴教授在考察了大陆法系、英美法系的立法例后，主张归责原则中的“责”仅指赔偿损失，不包括停止侵权停止侵权属于“物上请求权”的内容，与赔偿损失请求权不同，它不考虑行为人的主观过错侵权损害赔偿请求权与物上请求权、返还不当得利请求权等共同形成对知识产权保护的法律体系[7]因此，郑教授所讲的归责原则是在两个维度下展开的，一个是停止侵权的归责原则，一个是赔偿损失的归责原则；而吴教授所讲的归责原则只是赔偿损失的归责原则　　3.我国现行法律语境下的归责原则　　郑成思教授与吴汉东教授虽然在停止侵权的定性上分歧很大，但他们在停止侵权无需考虑行为人主观过错方面又是一致的因此，我们应该厘清两位教授研究问题的起点、语境和思路，而不能笼统地只讲结论由于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第134条明确规定，停止侵权是一种独立的民事责任，所以不能以侵权赔偿责任概括全部侵权责任。

笔者以为，法律问题的研究路径有两个：一是法律角度，即立足于现行法律的规定；二是法理角度，即立足于法学理论在法学研究上应注意两种路径的结合，首先应以法律角度厘清现行法律的规定，其次从法学理论出发，对现行法律进行探讨，分析其合理性循着以上思路，笔者认为归责原则的“责”在法律和法理角度，都应涵盖停止侵权《民法通则》突破大陆法系的传统观念，规定了十种民事责任方式，这在世界民法立法史上属于首创在《侵权责任法》制定过程中，法律、法学界的专家学者在进行大量法理论证后，[8]采纳《民法通则》的立法模式，规定了承担侵权责任的八种主要方式，形成了《侵权责任法》第15条，确认了侵权责任方式的多元化，为受害人提供了全方位的保护基于以上认识，笔者认为，归责原则的研究应该针对于不同民事责任，不能笼统地谈归责原则，也不能只局限于赔偿损失责任谈归责原则　　（二）过错推定责任原则不能作为一般性归责原则　　关于赔偿损失责任的归责原则，我国权威学者发表了自己的看法主要有过错推定原则和过错责任原则两种观点[9]其中过错推定责任说中又有一般过错推定说和特殊过错推定说之分[10]笔者认为这两种学说均有值得推敲之处　　1.专利侵权适用一般过错推定说不具合理性　　按照通说，一般过错推定是指当侵权损害结果发生后，法律推定行为人有过错，并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。

过错推定原则虽然有别于过错原则，但它仍是以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据因此，当行为人提出反证推翻对其过错的推定时，行为人就无需再承担责任也就是说，在过错推定原则的适用中，对行为人而言，存在过错推定不成立的抗辩空间将一般过错推定适用于专利领域即是：专利权人要求行为人承担损害赔偿民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错[11]在这里，有以下几点值得推敲：　　（1）在专利领域，按照《专利法》第11条和第60条的规定，只要行为人未经许可，以生产经营目的实施了专利，就构成了专利侵权，应承担赔偿责任在这里，行为人根本没有抗辩自己无过错而不应被认定为侵权，不承担赔偿责任的空间《专利法》第70条也只是允许使用、许诺销售、销售侵权产品的侵权人在承担赔偿责任时适用过错推定对于制造、使用专利产品、使用专利方法的侵权人来讲，推定的过错永远在任何情况下都不能被推翻，由此，推定过错也就没有意义了另外，对行为人来讲也是不公平的，在推定过错原则中，行为人本应享有的证明自己无过错的抗辩空间，在专利侵权领域实质上并不存在这样，从适用结果产生的不公平，即可反推专利侵权赔偿适用过错推定是不适宜的。

另外，不存在抗辩事由也就不再是过错推定，它意味着只要行为人实施了某种违法行为，就构成侵权，就应承担赔偿责任而这无异于无过错责任原则　　（2）过错推定说认为，专利授权公告具有公知的效力，即公告一旦作出，就意味着公众应当知道该专利的存在而公众中某个主体未经专利权人许可，实施了专利，即违反了注意义务，因而推定其主观上有过错由此可见，过错推定论是建立在专利授权公告使公众负有应当知道专利这一前提之上的但是该前提本身是有问题的仅仅以专利授权公告就让公众应当知道某项专利，这实际上对公众提出了过于苛刻的要求当今社会，科学技术突飞猛进，每天都有新产品、新技术、新设计被授予专利权并予以公告，对此，公众根本不可能全部知晓，即使进行专利检索，也还存在漏检的可能性此外，进行专利检索后，行为人认为没有进入专利保护范围，而进行了实施，但实际上侵入了专利保护范围此时，专利法也没有规定因行为人进行了专利检索，主观上没有过错，而不认定其构成侵权，并免除其赔偿责任由此，上述论据是不符合客观实际情况的理论假设，没有直接的法律依据，它不足以支撑过错推定论的成立在裴立、刘蔷诉山东景阳冈酒厂侵犯“武松打虎”著作权一案中，被告曾主张其“武松打虎”商标被商标局授权并予以公告，具有公示作用，因而主张已过诉讼时效。

但二审法院在判决书中确认：“商标授权公告对本案被上诉人不应具有应知的法律效力本案虽然发生在商标领域，但商标授权公告与专利授权公告是同一性质的行为，具有可比性因此，不能以专利授权公告具有公示作用推论出专利授权公告对公众具有“应当知道”的法律效力[12]进而也就不能推论行为人主观上有过错，而适用过错推定　　美国《专利法》第287条（a）规定专利权人只有在专利产品上标注专利标记或履行通知义务后，才可以请求侵权人赔偿该条文蕴含着：专利授权公告并不产生使公众应知的法律效力，专利权人在具体的专利产品上标注专利标记或进行了实际通知，如邮寄了侵权的警告信函，才具有使公众得知其专利的作用并且，美国联邦巡回上诉法院认为：《专利法》第287条（a）规定的“侵权者已被告知有侵权行为”的通知规则，关注的是专利权人的行为，而不是侵权人的理解或认知原告必须明确地向涉嫌侵权人指出哪一个涉嫌产品或装置是如何侵权的给整个行业的通知信，仅仅表明专利权人拥有专利，并告诫行业内的公司不要侵权，而并没有满足专利法第287条（a）意义上的实际通知标准[13]由此可以看出，在公众是否应当得知某一专利存在的问题上，美国的立法理念将重点放在了专利权人一方，而不是加重公众的负担。

因为，专利权人最清楚其专利的情况，他有能力而且代价最小，也最富有效率地能够向公众通告其专利与专利权人相比，公众要想得知某一专利，必须进行专利检索，不仅代价高，而且存在漏检或检索失误的风险所以，让专利权人尽通知义务与专利授权公告具有使公众“应当知道”的效力的规则相比，前者更具合理性　　2.专利侵权中没有特殊过错推定说的法定事由　　特殊过错推定说认为，侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等规定，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由上述抗辩事由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由[14]笔者以为，上述事由不符合特殊过错推定中的法定抗辩事由的本质特殊过错推定仍属于过错责任范畴，只不过行为人如能证明有法定的抗辩事由，可以表明其主观上无过错，因而不承担赔偿责任所以，一般列举的法定抗辩事由为不可抗力、第三人过失、受害人过失等[15]它是在行为人已经构成侵权，是否需要承担赔偿责任的前提下适用的而《专利法》第69条出于对专利权限制的目的，所规定的五种。