论直接代理与间接代理.pdf

论直接代理与间接代理029007 段涛目次一、大陆法系关于直接代理与间接代理的理论与实践 二、英美法的相关制度 三、间接代理与被代理人身份不公开代理的比较 四、我国的法律制度 五、结语一、大陆法系关于直接代理与间接代理的理论与实践 （一）区分标准施米托夫认为， 在大陆法上， 关于代理的一般概念，所适用的标准是代理人究竟以谁的名义订立合同，他将这一标准称为名义标准（name test） 1关于直接代理和间接代理，一个经典的定义为：“直接代理者，代理人于代理权限内，以本人的名义，为意思表示，或受意思表示，直接对于本人发生效力之代理也间接代理者，以代理人自己之名义，为本人之计算，为意思表示，或受意思表示，而以其效果移转与本人之代理也2但是，必须指出的是，大陆法系民法所称代理，以直接代理为限，直接代理与间接代理只是学说上的划分王泽鉴先生指出，所谓“间接代理”，乃代理的类似制度，而非真正的代理，间接代理系以自己的名义为本人之计算而为法律行为，其效果首先对间接代理人发生，再依内部关系处理之；关于“间接代理”，民法在行纪设有规定（台湾“民法”第576 条） ，于其他情形（如委托），应依其内部法律关系处理之。

所以，直接代理与间接代理并不是“代理”的分类二者的区别甚具实益3（二）大陆法系的间接代理1．法律效果现以一例说明间接代理的法律效果：设乙委任丙向甲购买A 画，丙以自己名义与甲订立买卖契约，为间接代理，故首先在丙与甲间发生法律关系，仅丙得向甲请求交付该画并移转所有权，甲亦仅能向丙请求支付约定的价金及受领标的物，在甲与乙间不发生何等法律关系丙于受领甲依让与合意交付之A 画时，即取得所有权乙得本于委任关系，向丙请求移转该画所有权，丙亦得基于该委任关系，向乙请求清偿其垫付之价金对于丙受欺诈而为意思表示，因其系以自己名义为法律行为，故撤销权属于丙，并由其取得1与此相对应，英美法系强调的是谁对主合同承担责任，因而可以称为责任标准(liability test) 英美的代理制度认为，代理 人与本人的行为并无差异，究竟是以谁的名义订立合同不能成为划分代理的标准对此，下文将有论述 参见施米托夫：《国 际贸易法文选》 ，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993 年 12 月第 1 版，第 394-395 页 2胡长清：《中国民法总论》 ，[台]商务印书馆，第340 页 3王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001 年 7 月第 1 版，第 446 页。

或负担行使撤销权后的权利和义务4可见，大陆法系的间接代理严格区分两层法律关系：委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系受托人与第三人之间的法律关系的主体是受托人和第三人，不对委托人产生直接的法律效果；当法律效果归于受托人后，再根据委托人与受托人间的法律关系，将他们意欲发生的法律效果最终移转于委托人2．表现形式a．行纪和承揽运送梅迪库斯指出，德国商法典对间接代理的一些重要适用事例作了规定，如行纪（即为他人进行购买或出卖，商法典第383 条及以下条款）和运输（即为他人运送货物，商法典第407 条及以下条款） 5我国台湾“民法”第576 条规定：称行纪者，谓以自己之名义为他人之计算，为动产之买卖或其它商业上之交易，而受报酬之营业第577 条规定：行纪，除本节有规定者外，适用关于委任之规定日本商法典第 551 条、瑞士债务法第425 条第 1 项，均有类似规定可见，行纪是为适应商事交易之需要，规定的特殊的委任规则，当行纪中没有相关规定时，就适用有关委任的一般规定对于承揽运送，我国台湾“民法”第660 条、瑞士债务法第439 条设有规定依我国台湾“民法”第660 条第 2 项，关于行纪之规定，皆可准用于承揽运送。

瑞士债务法将承揽运送规定在“行纪”章之末，可以认为其将承揽运送视为行纪之一种虽然德国商法典把行纪限于卖出或买入物品或有价证券之营业，把承揽运送规定为独立营业，然而通说认为承揽运送是广义行纪的一种6下面，我们就以行纪为例，简单说明各方之间的法律关系行纪人具有两重之资格：就内部关系（即与委托人之间）而言，行纪人是为委托人处理事务的受托人；而就外部关系（即与第三人之间）而言，行纪人是以自己名义订立契约行纪人应以善良管理人之注意，执行其所受任之业务当第三人不履行其义务时，各国立法规定不同依日本商法、我国台湾“民法”之规定，此时，除契约另有约定，或另有习惯外，对于委托人，应由行纪人负有直接履行之义务而德国商法、瑞士债务法仅课行纪人以报告他方契约当事人（即第三人）之姓名之义务，行纪人怠忽此项义务时，始自负直接履行契约之责学者指出，按行纪关系，系委任契约之一种，受任人为委托人与第三人处理事务，就内部关系而言，在第三人不履行债务时，受任人自无直接为第三人履行义务之必要，就理论而言，德瑞立法，差胜一筹7同时，行纪人可以基于约定或习惯，向委托人请求支付报酬及其垫付的费用行纪人还享有介入权，8即行纪人对于委托出卖或买入之财产，得自为买受人或出卖人。

当然，介入权的行使须满足以下要件：首先，须为有市场市价之物；其次，须没有介入之禁止；第三，须行纪人尚未为实行行为；第四，须行纪契约尚未消灭9b．委托在民法中，当受托人基于委托契约的约定，为完成受托事项，以自己的名义与第三人订立契约，此时就产生间接代理在这种情况下，受托人自己是第三人的当事人民法关于委托的规定，是间接代理的一般制度，对于特殊的间接代理（如上文说述之行纪和承揽运送）没有规定的事项，适用该一般规定对此，4王泽鉴：《民法总论》，第 447 页 5梅迪库斯：《德国民法总论》 ，邵建东译，法律出版社2001 年 9 月第 2 版，第 672 页 6史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000 年 1 月第 1 版，第 657 页 7梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年 6 月第 1 版，第 435 页 8这种介入权不同于下文所述英美代理法中的介入权 9史尚宽：《债法各论》，第 505-508 页有学者总结为：在一般的间接代理，间接代理人于本人之间，完全依委任关系处理；在行纪，在一些方面法律作出了若干特殊规定，排除委任关系的适用10当然，我们不能把委托直接等同于间接代理。

委托可能也包含着代理权的授予在不区分委托合同和代理权授予的法国法、荷兰法上，这一点自不待言；即使是建立在拉邦德“区别论”基础上的德国法也承认授权“也可以通过可推断之行为做出”11此时，对于是否成立间接代理，要具体加以分析如果受托人是以委托人的名义对外出现的，那就产生代理（即大陆法系所称代理，学理上所称的直接代理）的法律效果这时，法律有关委托的规定就没有多少适用的余地，委托人与受托人间的关系更多地受法律有关代理的制度调整只有当受托人是以自己的名义对外出现时，才会有间接代理3．小结大陆法系中的间接代理具有以下特征：第一，间接代理人以自己的名义为法律行为这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系第二，严格区分两层法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人所谓间接，是指先由受托人自己对第三人承担一切后果，再由受托人将这些后果转移于委托人。

这里有两层含义：首先，行为的后果最终由被代理人承担；其次，后果的归属不像代理那样直接归于委托人，而是经由受托人移转给委托人第三，委托人与第三人之间不存在合同关系委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利三）大陆法系的代理制度直接代理作为一种思维形态，直到 19 世纪才清晰地显现出来它的对立物是历史要悠久得多的间接代理12胡长清先生指出，间接代理，发达最早，但有下诸点，不能满足经济上之要求：1．代理行为之结果系对于代理人发生，从而如有不能移转其结果于本人之情势，则代理人即不免受不测之损害；2．代理人如不以其结果移转于本人，本人只有请求移转之权利，殊不足以充分保护本人之利益；3．代理行为，于相对人与本人间不生效力，从而非代理人自身信用巩固，则相对人即不免受不测之损害于是，直接代理之观念应运而生我民法所谓代理，即系专指直接代理而言13德国民法典第164-181 条是关于直接代理的规范在这里， “直接” 意为：代理的效力是由自身发生的，不需要代理人通过一项特别的行为将行为效果移转给被代理人也就是说，某人与代理人订立了合同的，就可以直接因该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉，而代理人虽然实施了法律行为，但是他不承担行为的法律后果，法律行为恰似“绕过了代理人”。

141． 主要特征一般认为，代理制度具有以下几个特征：10龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001 年 4 月第 1 版，第 680 页 11梅迪库斯：《德国民法总论》 ，第 708 页 12梅迪库斯：《德国民法总论》 ，第 671 页 13胡长清：《中国民法总论》 ，第 340 页 14梅迪库斯：《德国民法总论》 ，第 671 页第一，代理人所为之行为，应该是适于代理之行为，专属于身份上的行为，例如结婚、遗嘱等行为，不得代理第二，代理人所为之行为，一般限于法律行为，也可以包括准法律行为，但不能是事实行为第三，代理人行为是以本人名义为之第四，代理人须在代理权限内行为2． 扩张解释代理人如果要拘束被代理人，不仅必须要在代理权限内实施民事法律行为，而且还必须向第三人表明他是代表被代理人实施民事法律行为，即它必须以被代理人的名义实施行为但是， 对于“以本人的名义”应当做扩张解释，也就是说，不仅那些明确以本人名义实施的行为是代理，而且，如果从当时的情形能够推断出行为人是在代理某人行为的，即便没有表明被代理人的姓名（或字号），他的行为也应认定为代理这一点得到了学说和判例的支持例如，通常情况下，船务代理人是为船东行事的，因此，即使在代理人订立合同时未指出船东姓名，船东也会成为合同一方，也就是说，“以本人的名义”并不意味着在交易结束时必须指明特定本人的准确名字，只要根据当时所有的情况使第三人明白权利和责任是属于本人而不是代理人的就足够了。

15再举一例，当代理人签订合同时，如在合同上标明“代理”字样，此时，虽然签字的是代理人，合同的法律效力也将归于被代理人正如王泽鉴先生所言，契约仅由代理人签署自己的姓名，苟依其事实可认为其系为本人而为行为时，仍可发生代理的效果16我国台湾地区也以判例的形式对代理制度作出了扩张解释： “代理人为代理行为，不以明示本人名义为必要，如有其他情形足以推知有此意思，而为相对人所明知或可得而知者，亦能成立17有学者将下列行为概括为“不重相对人特性之行为”，认为对于以下行为，即使代理人没有表明本人的姓名（或字号） ，代理行为依然成立：18a．被代理人保留有时代理人虽向相对人表明，其非为自己行为，而系为他人行为，但未表明系为何 人行为，此人有可能在客观上已属确定，但不愿他人知悉，或代理人保留于订立行为后，始决定系为何人为行为，如第三人知道此种保留，同样适用代理之规定，此行为直接对被代理人生效b．现金交易 日常生活中立即履行之现金交易，交易双方对当事人之同一性并不感兴趣，对他们而言， 谁与之交易，效果及于何人均无紧要，此种行为“显名主义”并无必要，即使行为人未以本人名义为之，仍对本人生效四）大陆法系直接代理与间接代理的关系我们可以看出，直接代理和间接代理只是大陆法系的一种学理上的划分，大陆法系国家法律中的代理制度指的只是直接代理，并不包括间接代理。

间接代理作为一个学说概念，其所指称的法律关系主要由民法中的委托、居间、承揽运送等部分调整二、英美法的相关制度大陆法系和普通法系发展的关于代理的理论，本质上是。