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试论宅基地流转困境之突破（作者：杨晨张钧 发表时间：2014年11月）论文摘要 长期以来宅基地的相关问题一直成为农村发展的焦点，宅基地的买卖纠纷也屡见不鲜随着改革的深入以及城乡发展一 体化的推进，宅基地问题的改革势在必行城乡二元结构的户籍问题 与土地制度紧密联系，以户籍身份为视角，分析当前宅基地流转的主要困境，以此为基础对改革途径进行探讨具有重要意义论文关键词宅基地流转改革身份党的十八界三中全会提岀要赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳 妥推进农民住房财产抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠 道所谓宅基地是指农村集体组织的成员经依法批准用以建造个人住 宅的农民集体所有的土地必须是农村集体组织的成员才能够享有农 村宅基地这一身份要件，限制了宅基地的流转，从而不利于保护农民 的财产权利，也不利于促进城乡一体化发展一、我国当前宅基地流转之困境抵押我国《物权法》第一百八十四条第二款规定宅基地不能抵押这么规定的理由是：它能够维护农民的基本生存条件宅基 地使用权是为了保障农民基本生活居住条件而无偿或者以非常低廉 的价格批给农村集体经济组织的成员用于建造农村村民的个人住宅 的土地使用权。

因此，宅基地使用权具有一定的社会保障性质，如果 允许宅基地使用权可以设定抵押权，那么当使用权人无法清偿债务 时，就会丧失该土地使用权，从而出现农民居无定所，以致出现社会 不稳定的严重后果若要打破现状允许农民将自有宅基地抵押融资，那么必然会导 致宅基地流转的可能，因为一旦农民不能够偿还债务那么宅基地将面 临拍卖但是我国法律禁止城镇居民购买宅基地，由于农村居民购买 力有限，这一限制买方的规定势必会导致宅基地的价格失真，宅基地 价格的失真又会反作用于其作为抵押物所融资金，这样根本不利于拓 展增加农民财产收入的渠道，从而使得宅基地的抵押意义大打折扣2•继承我国法律规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地， 村民因结婚或其他原因分户另过，申请一处新的宅基地，于原有的宅 基地便不再享有权利据此我们可以分为以下几种情况：当村民子女 迁入城镇取得城市户口时，其当然不再享有原户籍中宅基地权利；当 村民子女嫁入或迁入其他农村集体组织，由于其不再是本集体组织成 员，其也不再享有原户籍中宅基地的权利；当村民在本村中分户另外 申请宅基地生活后，依然不能享有原户籍中宅基权利也就是说，唯 —能够出现宅基地使用权继承的可能，就是子女不从原户籍中分离出 去，直至原户主死亡后成为新户主。

但是，法律虽然限制了宅基地使用权，但却没有限制宅基地上 的建筑物所有权村民的宅基地是几乎免费的，但盖房子还是自己岀 资，地上建筑是村民的合法私有财产既然是村民的合法私有财产, 那么村民应该能够自由决定房子的继承问题有学者认为当房屋作为 遗产被继承时，其项下的宅基地使用权也应当被一体继承我国法律 中有“地随房走”的原则，但是一旦宅基地能够随同地上建筑继承，那 么就会打破宅基地使用权所有者的身份要件这显然与当前法律相 悖，也与立法初衷相悖3•买卖国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第十 三条要求严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购 买和违法建造的住宅发放土地使用证《国务院办公厅关于严格执行 有关农村集体建设用地法律和政策的通知》又强调：农村住宅用地只 能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小 产权房单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产 开发这些虽然从形式上禁止了宅基地的买卖，但其始终不是正式立 法从根本上来说，限制宅基地买卖的事由依然是我国法律对于宅基 地取得的户籍身份限制集体土地由村民集体所有，宅基地是作为福 利性质为保障村民生活而免费分配给本集体内以户为单位生活的家 庭，也就是说只允许本集体内的农村户口才有可能享有宅基地。

同时, 《土地管理法》还规定：一户只能拥有一处宅基地，那么该句话是否 也禁止已经拥有宅基地的“户”购买宅基地呢？如果是，那么就只剩下 那些没有宅基地的本集体农村户口的家庭能够购买宅基地了这样一 来宅基地的买卖市场被限制得所剩无几我国《土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租住 房后，再申请宅基地的，不予批准《国务院办公厅关于加强土地转 让管理严禁炒卖土地的通知》明确要求：农民的住宅不得向城市居民 出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得 为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证该通知同样并非 法律法规，法律并没有禁止农村宅基地上建筑的买卖，只是买卖之后 农民不得另行申请宅基地宅基地能够随同地上房屋买卖而转让么？ 这在理论界存在很大争议有学者认为「房随地走”或“地随房走”原 则，并非在任何情况下均有利于确认和保护各种权利和利益，也难以 解决各种纠纷而应当承认房屋的所有权有时与宅基地使用权是可以 分开的二、农村土地产权制度改革的理论探索面临现行土地制度存在的种种弊端，法学界和经济学界不少专家学者对其进行了深入探索，提出了各种改革的主张，主要分为两类： 一是主张现行的农村土地所有制度并不是现阶段的一种合理的土地 制度，必须采取大变革的方式，即变革农村土地产权制度，例如农村土地国有化，农村土地私有化，农村土地混合所有化等；另一主张则 是维持农村集体土地所有权制度，只需变革农村土地使用权制度。

对 此，作一下分析：由于我国现阶段实行城乡二元结构，土地制度与户籍制度关联 紧密，农村土地归集体所有，该集体的成员必须有集体内的农村户口， 才能够享有该集体土地的财产权益根据十八界三中全会公报，统筹 城乡一体化发展，改革户籍制度，改革和完善农村土地制度，都同时 提出若能够将这几项改革同时推进，取消城乡户籍区别，形成一元 制社会，那么对变革农村土地的产权制度才有实施的可能但是，这 种改革力度太大，在短期内难以完成，若强行推进势必会导致广大农 村地区的不稳定回顾中国历次大变革，虽然取得了成功，但也付出 了巨大的代价，如施行双轨制经济时的“倒爷”以及国有企业改革时期 大量的国有资产流失农村地区作为国家稳定的核心，笔者并不主张 在农村地区施行大变革式的改革那么，既要保持现有的城乡二元结构，又要深入贯彻党的十八 界三中全会精神，赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权, 改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财 产抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道那么，就必须找到宅基地流转身份限制的突破口三、宅基地流转身份限制的突破由于宅基地房屋的产权受宅基地的限制而难以实现本身的财产价值，而且十八界三种全会公报原文写的也是推进农民“住房”财产抵 押、担保、转让，而并非“宅基地使用权：要让身份对宅基地使用权 的限制不转嫁于地上建筑，那么就必须明确房屋与其占用范围内土地 的关系。

对此存在两种不同的立法例：一是以德国、瑞士民法为代表, 认为建筑物及其他地上定着物应为土地的一部分，不能构成独立的不 动产；二是以日本和我国台湾地区为代表，认为土地和定着物都为独 立的不动产，定着物可以独立于土地而存在，并不是附着于土地的财 产我国的土地所有权归国家和集体，个人只能享有用益物权，其作 为无形资产入账我国法律对于土地使用权和建筑物所有权是区别对 待的，但是为了解决二者之间可能产生的纠纷，则笼统地规定了“房 随地走，地随房走”的原则为充分保障农民的财产权益，实现农民住房财产的抵押、担保、 转让，笔者认为，应当承认宅基地使用权和地上建筑所有权是分开的 农民所享有的宅基地使用权不得转让，但是可以将其出租，产生债权, 形成租金收入以实现宅基地使用权的财产价值；地上建筑可以转让、 担保、抵押，以实现地上建筑的价值，但是地上建筑所有人必须向宅 基地使用权人支付土地租金，宅基地使用权人也不得干预地上建筑的 流转宅基地使用权的租金价格的确定，以当事人约定为主，同时也 确定当地公允价值上下浮动限值为辅，以防止宅基地使用权人恶意抬 高租金为难地上建筑所有人，变相干预地上建筑的流转这样一来， 就可以避免宅基地使用权的身份限制转嫁到地上建筑所有权，使原本 僵硬的这两项农民财产都能够实现公允价值。

在当前农村经济并不发 达，国家各项制度并不完善的情况下，采取这种能够产生“鲍鱼效应” 的小步改革，保证社会稳定的同时又起到四两拨千斤的效果，不失为 —种良策。