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大陆法系概述一、 大陆法系的概念大陆法系，又称民法法系、罗马——日耳曼法系，是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》为代表的一个世界性的法律体系，是在西方近代化过程中，法国采纳了罗马法之后，制定出自己的近代成文法律体系，并将其强制推行到自己的殖民地，或者世界上其他国家感于法国法的优点因而模仿法国的模式制定自己的成文法典而逐步形成二、大陆法系的特点与英美法系相比，大陆法系具有自己的鲜明特点第一，在法律渊源上，大陆法系以成文法典为基础在宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法的领域均有大的成文法典即使在行政法领域，法国由于种种历史原因以判例法为法律渊源，但在大陆法系的其他国家，则也是成文法律一统天下的第二，从法律的历史基础上看，与英美法系只吸收罗马法的个别原则的情况不同，大陆法系全面、系统的吸收罗马法的成果，不仅继承了罗马法的成文法典的传统，也采纳了罗马法的各种制度、原则及概念、术语、和方法第三，在法律体系和法官的作用方面，与英美法系不同，大陆法系的法律体系比较完整，概念、术语、比较明确同时，在大陆法系，法官的地位不如英美法系，法官的作用比较有限他们被视为严格执行法律的工具，不得擅自创造法律，违背立法者的精神。

第四，在司法组织和程序法方面，大陆法系中，除日本于第二次世界大战之后取消了行政法院以外，其他国家一般均采用普通法院和行政法院分离的双轨制同时，与英美法系比较重视程序法不同，大陆法系国家更为重视实体法此外，在英美法系，法官一般从律师中选择，而在大陆法系国家，法律专业的毕业生经过一定的程序之后，就各自走上了法官、检察官和律师的道路，而且此后一般很少变动了以法国为例法国是大陆法系之一的发源地，现代世界法律中的许多重要法典、制度、和原则，如近代历史上最早的民法典、刑法典，商法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典等一大批成文法典，以及法律面前人人平等、三权分立、法不溯及既往、法官自由心证、正当防卫等原则，都源于法国人民主权理论、社会契约理论以及比较法研究运动，也诞生于法国在现代社会中起重要作用的行政法院，也是法国大革命的产物法国还为人类贡献了诸如博丹、孟德斯鸠、卢梭、惹尼等世界著名法学家因此我首先以大陆法系的典型——法国为例来进一步展开一、法国法制制度的制定及理论基础——以《法国民法典》为例整理为word格式既然大陆法系是以《法国民法典》为代表，把其放在所有法典的领头羊的地位，那么它的魅力与独道之处在哪里？让拿破仑引以为豪之处在哪里？那么下面来介绍一下《法国民法典》的制定及理论基础，在此基础上考虑“人权”这一概念是如何一步一步被凸现出来的，以及理性精神是如何起到奠基性的作用的。

一） 民法典的制定法国大革命前虽然已经出现法律统一的趋势，但实际上各地习惯法仍发挥着作用，法律并未真正统一起来18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠曾不无嘲讽地说，旅行者在法国境内旅行，更换法律就像更换他们的马匹一样频繁伏尔泰则指出：“同一件事情，在一个村子里被认为是真实的，在另一个村子里则被认为是虚假的，这难道不是很荒谬和可怕吗？公民们必须生活在不同的法律制度下，这是多么的不开化呀法国革命爆发后，资产阶级在《请愿书》和宪法中正式提出了“迅速颁布统一的民法典”、“全王国共同的民法典”的要求在法国革命期间，历届革命政权都制定了许多单行法令、决议、命令，如1789年颁布的《人权宣言》等这些法令的颁布，在民法方面进行了许多改革，如废除封建主税收特权、废除封建行会制度、肯定择业自由和商业自由、废除婚姻的许多宗教和封建束缚、允许自由离婚、宣布妻子与丈夫地位平等、宣布儿女都有平等的继承权等所有上述革命时期的立法都反映了资产阶级发展经济和统一法制的要求 由嵘、胡大展主编：《外国法制史》，北京大学出版社拿破仑上台以前，法国资产阶级曾多次提出制定民法典，但由于各派思想和观点不一致，因此未能成功1790年以后陆续呈送国民议会的民法典草案，要么被搁置，要么退回重新草拟。

最早的稿本过于繁重，带有很多旧法规残余；第二稿仅有297条，显然过于简单，仅是一部原则陈述，因为最终都被否决了 ［美］泰格、利维著，纪琨译:《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1799年雾月18日，拿破仑发动了政变，建立起法国大资产阶级专政的政权，并亲自担任第一执政拿破仑上台后，颁布了《共和国八年宪法》，确立和巩固了大资产阶级的统治地位，为法国民法典的制定创造了条件1800年8月12日，拿破仑主持成立了民法典起草委员会，任命特龙歇、普里亚梅诺、马勒维和波特利斯四位著名法学家组成起草委员会这四位法学家分别来自法国南部的成文法区和北部的习惯法区，代表了法国各地的法律观点起草委员会广泛征求各方面的意见，经过四个多月的努力，于1801年元旦将草案印出，送交各个法院和参政院等讨论、修改、审议据记载，起草委员会先后召开102次审议该草案的会议，方得定稿，然后陆续分篇章以单行法规的形式颁布拿破仑法典编撰委员会的四位成员，实际上代表着当时法国的两种法律制度：习惯法和成文法他们从来也没有提出要建立一种全新的制度他们努力确去做的是，用他们的所有知识、经验以及智慧去影响过去和现在的平稳过渡，以便使北方的习惯法和南方的罗马法以及旧观念和革命的观念两者之间达到双重的妥协。

整理为word格式波特利作为法典的四位起草者重最著名的一位，在法典起草委员会议上指出，立法应避免走两个极端：过于简单化或者过于复杂化过于简单化会使对于关切公民最大利益的法律缺乏规定的保障；过于复杂化，企图事无巨细、预见和规定所有事物，则会导致法律的不稳定事实上，社会的需要千差万别，人们之间的交往各种各样，他们的利益也是多方面的如果法律规定的过于详细，由于社会在不断的发展变化，那么法律就需要不断地修正，从而使人们产生对法律的不信任感立法者在立法时，应对法律有一个总体的认识，制定出可以被广泛使用的法律规则，而不是试图去解决随时随地出现的各种各样的法律问题关于立法和执法的关系，波特利指出，当立法清楚明确时，就必须遵守；当立法模糊不清时，就必须对法律的条款作认真仔细的分析如果法律没有专门的规定，就要对习惯和衡平法加以考虑他指出立法者和执法者（法官）的职责应有严格的区分，立法者职责是制定出对社会公众有益的法律原则；法官的职责是将这些原则付诸实施，根据实际情况发展这些原则，在不违背法的精神的前提之下，合理和富有创造性的使用这些法律原则拿破仑在法典起草通过中起到了十分重要的作用，它亲自参加了民法典的制定工作。

参政院为讨论民法典草案召开过87此会议，由拿破仑亲自主持的就有35次由于发典的通过和颁布要经过繁琐的程序，同时议员们在某些问题上有较大争议，因此民法典草案同以往的几个草案一样被否决了在这种情况下，拿破仑采取了决定性措施1802年4月1日，拿破仑颁布法令修改通过程序，使程序简化民法典在新的程序下，以单行法规的形式于1803年2月5日到1804年3月15日先后获得通过1804年3月21日拿破仑签署法令，《法国民法典》正式颁布实施由于拿破仑在编撰民法典过程中所起的重要作用，1807年9月9日民法典被命为《拿破仑法典》，后恢复《法国民法典》名称，1852年又改称为《拿破仑法典》拿破仑对自己亲自主持的《法国民法典》的编撰十分自豪，当他被流放在外时，他曾说过：“我的真正的光荣不在于打赢了40多场战役，滑铁卢会抹去人们对这些胜利的记忆但不会被任何东西抹去并将永远存在的是我的民法典二） 民法典制定的理论基础法国民法典是法国大革命的产物法国民法典的理论基础，主要是法国革命之前和革命期间启蒙思想家和自然法学派的法制思想澳大利亚学者瑞安指出，在法国大革命运动中提出的法律思想和哲学思想，为历史的遗产增添了新的财富，这些思想对法国民法典的最终形成产生了强烈的影响。

这种新的贡献就是社会的自然法则理论这种理论，正像18世纪它的 信徒所阐明的那样，有三个显著的特点：理性主义、个人主义和激进主义自然法在内容上视理性的，因为它只包含一些法则，这些法则据说只需要靠推理就能发现，也就是说，自然法的内容都是一些不言自明的法则以及这些法则产生的逻辑演绎最初的自然法学家趋向于把自然法与罗马法的实质等同起来，他们认为，罗马法是对人和社会的性质进行逻辑推理的产物，当罗马法与日耳曼法有冲突时，仍主要以日耳曼法习惯法为准但在法国大革命时期、罗马法和习惯法作为旧制度的产物，也成了人们仇视的对象，国民大会的代表们屡次要求迅速制定一部整理为word格式“简单的、民主的、并适用每一个公民的”，民法典这部法典的原则只应起源于理性从自然法学家对18世纪法国政治、经济状况所作的“理性”思考中，又演化出个人主义和激进主义封建制度及其所保护的土地财产、个人身份的不平等、王权专制和重商主义是他们批判的主要对象因此，革命的立法把土地从封建所有权的束缚下解放出来；没收了教会大的地产；废除了三个等级（僧侣、贵族和平民）；改变了妇女、私生子女和外国人不享有民事权利的地位；作出了遗产要在继承人中平均分配的规定；使婚姻脱离了教会的束缚；还允许离婚和收养他人的子女。

在法国大革命前后，启蒙思想家的革命思想和自然法理论的深入人心，最终为民法典的制定提供了重要的理论指导二、法国的法院制度 孟德斯鸠在考察了古代和当代的很多国家后认为，绝对的权力将导致绝对的腐败，一切有权力的人都容易滥用权力为了保证政治自由，就必须进行分权同时，他指出，国家的最高权力可以分为立法权、行政权和司法权这三种权力应当保持彼此独立，由不同的机关来行使，以达到互相制约的目的该理论在法国的独特国情下，（即法国大革命以后，资产阶级政府为了加强行政权以抵制封建势力、维护资产阶级政府的安全，在孟德斯鸠三权分立的影响下，规定禁止普通法院受理行政诉讼案件使得法国人形成了这样一种认识，即行政机关不能行使司法权，同样，司法机关也不能行使行政权；行政纠纷应由行政机关自己来处理，不应由司法机关（普通法院）来处理，否则就是司法机关代替行政权基于此种认识，便产生了解决行政纠纷的专门机构——行政法院 由此可知，法国是实行三权分立的国家，但它与美国的三权分立相比又有所不同，议会行使立法权，政府行使行政权，而司法权不仅归属于作为审判机关的法院，也归属于其性质为行政机关的行政法院所以法国的法院系统是实行双轨制的系统，即处理刑事、民事案件的普通法院系统与处理行政案件的行政法院系统，两者处于互不隶属的地位。

一）普通法院 初审民事法院，有大审法院和小审法院小审法院，是民事初审法院，，设在专区、市区和乡镇，原则上，其管辖权范围被限定在涉及民事债权争议和动产争议的案件以及有关不动产的占有权诉讼其权限规定只受理标的在3500法郎以下的民事案件（最初是1500法郎），只有在3500法郎—1万法郎的民事案才能提起上诉其审判实行的是简易诉讼程序，不设陪审，可以不委托律师代理诉讼，注重和解制度，实行独任法官制大审法院，是第一审专门民事法院，大多设置于大城市，是地区性刑事、民事初审法院，主要受理较大的刑事、民事案件，其民事管辖权主要是：1万法郎以上的动产案件；关于不动产所有权的诉讼；涉及身份关系或行为整理为word格式 能力的诉讼；关于发明专利证书确认的诉讼；等等总之，较大的民事案件有大审法院管辖，其审判实行合议制，无上诉管辖权专门的初审法院有商事法院、劳动法院等刑事案件的初审法院依据案件性质的不同分为重罪法院、轻罪法院和违警法院上诉法院是普通刑事、民事案件的上诉审级，它实行的是单一的专门上诉法院体制，对一审案件具有绝对的管辖权也就是说，所有上诉案件都必须提交到上诉法院，而不论是普通法院还是专门法院。

而且上诉审完全是对所诉案件的再审，针对的是法律和事实问题，实行合议审理制最高法院是法规普通案件的最高审。