反不正当竞争法对未注册商标的保护.pdf

1 92 0 0 5 年1 2 月，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛乳业公司） 发现呼和浩特市新城区五棵松超市业主董建军正在 销售的由河南安阳白雪公主乳业有限公司（以下简称安阳公司）生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料不仅使用了和原告的 “酸酸乳” 一样的品牌，而且包装、装潢也与原告的“酸酸 乳”乳饮料特有的包装、装潢极为近似，极易导致消费者混淆和误认， 于是向呼和浩特市中级人民法院提起诉讼， 要求判决二被告立即停止侵权及不正当竞争行为 一审法院经过审理认为，蒙 牛乳业公司从 2 0 0 0 年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用了“酸酸乳” 商标， 且已持续使用近六年时间 虽然该商标中带有 “酸” 和 “乳”等表明产品特征和主要原料 的词， 但经原告对该商标的持续使 用和对其宣传、 推广费用投入的逐 年增加， 该商标已在实际使用中获得了较强的显著性 法院还查明，从2 0 0 3 至2 0 0 5年间，原告对该商标的宣传、推广 费用的投入明显增多，一句“酸酸甜甜就是我” 的广告词在相关消费者中广为知晓， 而且该产品的销售收入也逐年显著上升， 销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质 成为被相关公众广为知晓的知名商品。

特别是2 0 0 5 年的 “蒙牛酸酸乳”超级女声活动， 使原告 “酸酸乳” 商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高 一审法院认为， 原告的 “酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度， 并享有了较高的声誉， 虽然其商标注册申请尚未被商标局核准，但已符合《商 标法》规定的驰名商标的认定条 件，应当被认定为驰名商标安阳公司在相同的商品上突出使用与蒙 牛公司未注册但已驰名的“酸酸 乳”商标，足以误导消费者，已构成商标侵权行为同时， 鉴于原告 “酸酸乳” 塑 料瓶装乳饮料包装、装潢上的“一 个小女孩背靠大树” 的背景画面已获得外观设计专利， 且该画面结合 相应文字和人物形象形成了原告独特的外包装，经原告持续使用，已 成为原告特有的包装、装潢被告使用的背景图案、 瓶型和颜色以及所配文字的使用位置均与原告的相同，特别是对“酸酸乳”三个字的突出使用，导致整体印象极为近似，普通消费者施以一般注意力， 极易产生误认， 故同时也构成不正当竞争行为安阳公司不服一审判决提起上诉， 内蒙古高级人民法院经过开庭审理认为， 上诉人的行为首先构 成了不正当竞争，同时， “酸酸乳”标志经过蒙牛乳业公司的大规模广告宣传和促销活动， 尤其是在全国范围内通过宣传媒体的大力宣传、产销量迅猛增长的情况下， 已具有 了商标的作用， 且符合驰名商标的 认定条件， 安阳公司侵犯了蒙牛乳业公司的商标权，最后驳回上诉、维持原判。

一、 商标法和反不正当 竞争法对未注册商标保护的 异同我国 《商标法》 第三条明确采 用注册原则确立商标权， 即经商标局核准注册的商标为注册商标， 包 括商品商标、服务商标和集体商 标、证明商标；商标注册人享有商 标专用权，受法律保护但对未注■ 黄 晖反不正当竞争法对未注册商标的保护视点观察2 0中华商标China Trademark 2007.04册商标也结合具体使用以及知名度给与保护， 主要表现在对未注册驰名商标以及已经使用并有一定影响的商标的保护上， 但对于后者的保护仅限于对抗他人的以不正当手段 抢先注册的行为， 而并不赋予这类商标直接对抗他人使用的效力， 本文因此主要论述商标法对未注册驰名商标的保护 《反不正当竞争法》 （以下简称反法） 虽然没有直接规定对未注册商标的保护， 但该法对知名商品特有名称、 包装和装潢的保护实质也是对未注册商标的一种保护， 同 时也是一种可以对抗商标注册的在 先权利［1 ］2 0 0 7 年1 月公布的《最 高人民法院关于审理不正当竞争民 事案件应用法律若干问题的解释》 基本也是处处比照商标法的保护条 件和规格， 规定对知名商品特有名 称、包装和装潢的保护：首先、在 合法性方面，如果商品的名称、包 装、 装潢属于商标法第十条第一款 规定的不得作为商标使用的标志， 当事人请求依照反法第五条第 （二） 项规定予以保护的， 人民法院 不予支持。

其次， 在非功能性方面， 仅由商品自身的性质产生的形状， 为获得技术效果而需有的商品形状 以及使商品具有实质性价值的形状 不能被认定为知名商品特有名称、包装和装潢；再次， 在显著性方面，商品的通用名称、图形、型号；仅 仅直接表示商品的质量、主要原 料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；其他缺乏显著 特征的商品名称、包装、装潢均不能被认定为知名商品特有名称、 包 装和装潢， 但经过使用取得显著特征的可以除外最后，在处理相同 近似的问题上， 反法司法解释也规定认定与知名商品特有名称、包 装、装潢相同或者近似，可以参照 商标相同或者近似的判断原则和方 法商标法和反法对未注册商标的保护的不同之处则分别体现在以下四个方面：（一）知名地域要求不同商 标法既然采取注册原则保护商标，故只有在符合特殊条件的情况下才例外地对未注册商标进行保护， 这一特殊条件主要是指符合驰名商标的要求按照《驰名商标认定和保 护规定》 ， 驰名商标是指 “在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标” ，通常的理解应该是以整个中国广为知晓为参照系［2 ］ 尽管表面上反法的司法解释第一条在涉 及何谓知名时也规定， 在中国境内 具有一定的市场知名度， 为相关公 众所知悉的商品， 应当认定为反法 规定的 “知名商品” ， 但此处的 “在 中国境内” 更多是在为了排除海外 的知名度， 一般不理解为要求全中 国知名， 该条第二款允许在不同地 域范围内善意使用相同或者近似的 知名商品特有的名称、 包装、 装潢， 实际也可印证知名并不以全国为参 照系［3 ］。

（二）保护对象不同商标法 的保护可以涉及商品本身的形状， 而反法从目前的措辞看只能涉及包 装和装潢， 商品本身的形状尚不能 纳入保护范围［4］，但从另一方面 看， 反法司法解释允许将由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、 营业人员的服饰等构成的具有 独特风格的整体营业形象认定为反 法所指的 “装潢” ， 这又是商标法一般所不涵盖的对象， 因此可以说两 者在保护范围上各有所长三）对待附加标志的态度不 同反法解释规定“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品 来源足以产生混淆， 在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商 品来源的其他标识的， 人民法院应 当予以支持” ，但没有明确在后使 用人主动提出附加标志在先使用人是否必须接受共存的问题， 而商标 法则不仅制止复制、 摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标” 的行为， 保护工业产权巴黎公约还明确禁止主要部分构成对任何驰名商标的复制或模仿， 易于造成混淆的 商标换句话说，简单附加标志只要不影响要部就并不改变侵权的性质四）赔偿救济不同尽管商标法第十三条在对未注册驰名商标 和注册驰名商标的保护都体现为不予注册和禁止使用， 但商标法实施条例将对未注册驰名商标的保护限 制在停止使用，以及收缴、销毁其 商标标识；仅在商标标识与商品难 以分离的情况下， 一并收缴、 销毁。

商标法司法解释［5 ］通过将侵 犯注册驰名商标的行为解释为 “给 他人注册商标专用权造成其他损害 的行为” ，从而赋予了注册驰名商 标所有商标法给与注册商标的救 济，包括停止侵权和赔偿损失；与 此相反，侵犯未注册驰名商标的， 则只承担停止侵害的民事法律责 任，没有规定赔偿责任［6 ］ 反法则不仅首先规定了损害 赔偿责任， 而且还明确了对被侵害 的经营者因调查该经营者侵害其合 法权益的不正当竞争行为所支付的 合理费用的赔偿责任 这次司法解释则进一步允许在确定反法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿 额时， 可以参照确定侵犯注册商标 专用权的损害赔偿额的方法进行， 也就是说也可以适用法定赔偿 如 果再加上对法定赔偿可以超越5 0万元上限的最新解读［7 ］， 与未注册 驰名商标的停止侵害的救济水平可以说有非常大的反差 相对说来，反法的救济显得更加合理一些， 因为相同类似的商 品上所实施的反法保护是以保护消费者和正常生产经营秩序为原则的，现实中产生了混淆误认，或哪2 1怕只是有这样的可能， 竞争对手都会蒙受相当的损失， 或者会使被告获得不当的利益， 这与商标是否注册并没有直接的关系 商标法将对 驰名商标的救济局限在禁令上不仅低估了未注册驰名商标可能遭到的损害，与反法保护宗旨也相去甚 远。

本案中， 作为文字的 “酸酸乳” 申请的是驰名商标的保护，而包装、装潢则是申 请的反不正当竞争保 护，两者证明的要求 是有一定区别的，驰 名商标的保护是以全 国的生产销售和宣传 推广为基础的，具体 的使用虽然不是一个先决条件， 但 显然会加强商标的知名度， 本案中 蒙牛公司与酸酸乳品牌相关销售量 约7 6 . 5 万吨， 不含税销售收入3 0 . 1 亿元人民币， 用于蒙牛酸酸乳品牌 推广的广告、 宣传等费用约2 . 9 8 亿 元人民币，“酸酸乳” 产品在全国销 售网点已达5 2 2 家一级经销商 反法司法解释要求在认定知 名度时， 应该考虑该商品的销售时间、 销售区域、 销售额和销售对象， 进行任何宣传的持续时间、 程度和 地域范围， 作为知名商品受保护的 情况等因素，进行综合判断就本 案的包装、装潢而言，其具体使用形式虽然有一定的变化， 相对不如 “酸酸乳” 文字稳定， 但大量持续的使用已足以产生反法所要求的知名 度 此外，由于保护的出发点是基于避免中国相关公众的混淆误认， 反法没有对知名商品的特有名 称、 包装和装潢的保护进行任何国 籍上的限制，商标法提到“未在中国注册” ，但并没有也不可能区分限制中国当事人， 否则岂不成了超国民待遇？上诉人提出商标法保护的未注册驰名商标仅指外国商标的上诉理由显然是对商标法的严重误解。

至于赔偿问题，本案中蒙牛 乳业公司首先关心的是制止侵权和 不正当竞争， 诉讼请求中没有要求 赔偿， 商标法和反法救济中存在的 上述差异也因此暴露得不是很充 分二、 如何处理通过使用 产生显著性过程中的“赛 跑”关系 无论是商标法还是反法司法解释都将未注册商标的显著性和知 名度规定为保护的先决条件［8 ］， 换 句话说， 不是任意的使用都能受到 保护， 只有同时具备 “知名” 和 “显著”两个条件以后才能受到保护本案中，正如一审判决所言， 该商标中带有“酸”和“乳”等表 明产品特征和主要原料的词， 而且商标局也曾驳回过“酸酸乳”2 0 0 2 年的那次申请， 这就说明 “酸酸乳”本身是一个显著性比较弱的词， 其 它企业可能用以表明产品特征和主要原料， 因此在本案中追究谁首先使用 “酸酸乳” 一词并无实际意义，关键是看谁首先 “经过使用取得显著特征”［9 ］第二含义”的产生与某一词 汇的叙述性与克服该叙述性所需使用的程度有关，程度又可分为强度、深度、广度，通常说 来， 使用时间越长，宣传强度越大，销售范围越大，产生“第二含义” 的机会就越高，但不存在 一个一一对应的速 算公式，最终都必 须体现为相关公众 的实际认知，一旦 相关公众认为该词 汇已经起到区别出 处的作用， 即首先将其同某一特定 的企业联系到一起， 则可认定该词 汇就该企业产生了 “显著性” 和 “知 名度” ，至于是否还有其它企业使 用同样的词汇对此结果并无影响， 正象有学者指出的那样， 要把一个 缺乏显著特征的商标通过使用取得 显著特征， 就相当于一个残疾人取 得奥运会的冠军，这是非常难的， 不在乎谁先去练单杠、练双杠，而在乎谁最先能够取得最佳成绩［1 0 ］。

已经生效并可以佐证上述分 析的另一个著名的例子是未注册即 获得驰名商标认定的内蒙古 “小肥 羊”商标，该商标在注册过程中曾遇到自称先使用的“西安小肥羊” 的异议在那个案子中有意思的是，西安小肥羊一方面认为“小肥 羊” 是申请注册的餐饮服务的通用 名称或至少具有描述性［1 1 ］， 。