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LOGO担保业务的法律风险控制担保业务的法律风险控制担保业务的法律风险控制担保业务的法律风险控制主讲人主讲人主讲人主讲人: : : :担保业务的法律风险控制课件此次讲座内容此次讲座内容我国担保制度介绍我国担保制度介绍1《《物权法物权法》》下的担保制度变化下的担保制度变化2担保业务风险控制体系担保业务风险控制体系3仲裁的挖掘和创新仲裁的挖掘和创新44担保业务的法律风险控制课件两则故事两则故事的启示的启示前言：如何认识风险前言：如何认识风险v正读：正读：1.1.看得见想得到的就不是风险，看不见想不到的也不是风看得见想得到的就不是风险，看不见想不到的也不是风险，风险是看见了想不到或看见了大意了险，风险是看见了想不到或看见了大意了2.2.风险控制的最好方风险控制的最好方式是预防式是预防v反读：反读：1.1.想领略大美景就得冒险，想获取高收益也得冒险过分想领略大美景就得冒险，想获取高收益也得冒险过分注重安全，就会失去大美景和高收益注重安全，就会失去大美景和高收益2.2.预防不能避免所有的风预防不能避免所有的风险担保业务的法律风险控制课件v所谓担保通俗说包括人保和物保，人保就是所谓担保通俗说包括人保和物保，人保就是《《担保法担保法》》所规所规定的保证，物保就是担保物权，包括抵押、质押、留置，另定的保证，物保就是担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有定金，就是说担保方式法律明文规定主要有保证、抵外还有定金，就是说担保方式法律明文规定主要有保证、抵押、质押、留置和定金五类。

主要法律有押、质押、留置和定金五类主要法律有《《担保法担保法》》、、《《担担保法司法解释保法司法解释》》和和《《物权法物权法》》《《物权法物权法》》中担保物权部分中担保物权部分和和《《担保法担保法》》中的担保物权所规定的内容有相当多的地方冲中的担保物权所规定的内容有相当多的地方冲突，需要进行详细比对，才能全面掌握我国担保法律制度突，需要进行详细比对，才能全面掌握我国担保法律制度 一、我国担保制度介绍一、我国担保制度介绍担保业务的法律风险控制课件v立法：最早先是在立法：最早先是在19861986年年《《民法通则民法通则》》第第8989条分别用了四款对保证、条分别用了四款对保证、抵押、定金和留置做了规定做了相关规定，抵押、定金和留置做了规定做了相关规定，19881988年年《《最高人民法院关最高人民法院关于贯彻执行于贯彻执行< <民法通则民法通则> >若干问题意见若干问题意见》》从从106106条至条至117117条做了更加明确条做了更加明确的规定，的规定，19951995年年《《担保法担保法》》及相应的司法解释先后出台，及相应的司法解释先后出台，20072007年年1010月月1 1日日《《物权法物权法》》颁布，其担保物权部分较颁布，其担保物权部分较《《担保法担保法》》做了较大变动，做了较大变动，其第其第178178条做了明确规定，条做了明确规定，““担保法与本法的规定不一致的，适用本担保法与本法的规定不一致的，适用本法法””。

因此，在因此，在《《物权法物权法》》实施后，根据新法优于旧法的原则，关于实施后，根据新法优于旧法的原则，关于担保物权的规定基本适用担保物权的规定基本适用《《物权法物权法》》，仅保证和定金的相关规定目前，仅保证和定金的相关规定目前仍然适用仍然适用《《担保法担保法》》，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的，在今后的立法中，会将该两个内容充实到新的法律中，届时，法律中，届时，《《担保法担保法》》将因完成其光荣的历史使命而被废止将因完成其光荣的历史使命而被废止  一、我国担保制度介绍一、我国担保制度介绍担保业务的法律风险控制课件v（一）保证的概念一）保证的概念《《担保法担保法》》第第6 6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为v（二）保证人的主体资格：（二）保证人的主体资格：v 1.1.谁可做保证人？谁可做保证人？ 财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人。

保证人《《担保法担保法》》第第7 7条就保证人做了明确的规定：条就保证人做了明确的规定：A.A.法人，法人，B.B.其他组织（其他组织（《《担担保法解释保法解释》》第第1515条），条），C.C.自然人v 2.2.那些人不能做为保证人？那些人不能做为保证人？ v ▲ ▲国家机关原则上不可以国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外《《担保法担保法》》第第8 8条）条）v ▲ ▲公益类法人一般不可以但也有例外公益类法人一般不可以但也有例外公益单位：学校、幼儿园、医院等以公公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人《《担保法担保法》》第第9 9条）例外是条）例外是《《最最高人民法院关于适用高人民法院关于适用< <中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法> >若干问题的解释若干问题的解释》》第第1616条对条对从事经营从事经营活动活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。

定为有效――――――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人 保证保证担保业务的法律风险控制课件v▲企业法人的分支机构：企业法人的分支机构： v       A.在法人书面授权范围内的有效在法人书面授权范围内的有效《《担保法担保法》》第第10条第条第2款：企业法人的分支款：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授机构、职能部门不得为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证权范围内提供保证v       B.法人书面授权不明的有效企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，法人书面授权不明的有效企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任担保证责任　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担　　企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

民事责任v　　　　C.无授权或超出授权范围的部分无效无授权或超出授权范围的部分无效《《担保法担保法》》29条规定：企业法人的分条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民管理的财产承担债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任 保证保证担保业务的法律风险控制课件v▲企业法人的职能部门：不具有民事主体资格，绝对不能做保证人企业法人的职能部门：不具有民事主体资格，绝对不能做保证人《《最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用< <中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法> >若干问题的解释若干问题的解释》》第第1818条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

债权条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担损失由债权人自行承担 保证保证担保业务的法律风险控制课件案例案例vB向向A借款借款1000万元，由湖南第三建筑工程公司厦门分公司和厦门市顺发贸易有限公司万元，由湖南第三建筑工程公司厦门分公司和厦门市顺发贸易有限公司作公司担保，湖南第三建筑工程公司厦门分公司在与作公司担保，湖南第三建筑工程公司厦门分公司在与A的的《《保证合同保证合同》》上注明上注明“本公司本公司已征得总公司同意，自愿提供担保已征得总公司同意，自愿提供担保”同时C作人个人保证人也与作人个人保证人也与A签署了签署了《《保证合同保证合同》》，在该，在该《《保证合同保证合同》》签字落款处后有以下内容：签字落款处后有以下内容：“配偶声明：已知晓本保证书内容，配偶声明：已知晓本保证书内容，并同意保证人为借款人提供本保证书项下担保声明人：并同意保证人为借款人提供本保证书项下担保声明人：D经查证，经查证，D确为确为C的妻子的妻子因各方在合同中约定因各方在合同中约定“若发生争议提交厦门仲裁委员会仲裁若发生争议提交厦门仲裁委员会仲裁”，故案件诉至厦门仲裁，故案件诉至厦门仲裁委员会。

在审理过程中，湖南第三建筑工程公司厦门分公司提出自己无权担保，应认定委员会在审理过程中，湖南第三建筑工程公司厦门分公司提出自己无权担保，应认定担保无效；厦门市顺发贸易有限公司提出公司对外担保未经股东会决议，对外担保无效；担保无效；厦门市顺发贸易有限公司提出公司对外担保未经股东会决议，对外担保无效；D提出自己不是保证人，无需承担保证责任提出自己不是保证人，无需承担保证责任v问题：问题：1.两家公司的保证有效吗？两家公司的保证有效吗？v           2.C是保证人吗？需要承担什么责任？是保证人吗？需要承担什么责任？ 保证保证担保业务的法律风险控制课件v《《公司法公司法》》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额v《《公司法公司法》》第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会对外担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

议，由股东大会就上述事项进行表决v《《合同法合同法》》第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立第五十条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效v《《合同法合同法》》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定五）违反法律、行政法规的强制性规定 保证保证担保业务的法律风险控制课件v《《中华人民共和国婚姻中华人民共和国婚姻》》第十八条　有下列情形之一的，为夫妻一方的财第十八条　有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产产：（一）一方的婚前财产 ；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。

的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产 v最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用《《中华人民共和国婚姻法中华人民共和国婚姻法》》若干问题的解释（二）若干问题的解释（二）第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理但夫妻一方能够证明债权人与债务张权利的，应当按夫妻共同债务处理但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外形的除外  保证保证担保业务的法律风险控制课件v3.保证的范围　保证的范围　  《《担保法担保法》》第第21条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、条：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定损害赔偿金和实现债权的费用保证合同另有约定的，按照约定　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

承担责任v4.保证方式保证方式       根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任根据保证人承担的责任的不同，保证可以分为一般保证与连带责任保证v       A.一般保证一般保证  v      《《担保法担保法》》17条第条第1、、2款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，款：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证由保证人承担保证责任的，为一般保证　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任v       B.连带保证连带保证 v      《《担保法担保法》》第第18条：条： 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证责任的，为连带责任保证　　   连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任v       《《担保法担保法》》第第19条：条： 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任带责任保证承担保证责任 保证保证担保业务的法律风险控制课件LOGO保证为方便广准确理解这两种保证的区别用列表方式来说明一下为方便广准确理解这两种保证的区别用列表方式来说明一下 比较点比较点一般保证一般保证连带责任保证连带责任保证保证方式的认保证方式的认定定 明确约定：债务人不能履行债务时，由保证明确约定：债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任人承担保证责任 （（1）明确约定：保证人与债）明确约定：保证人与债务人对债务承担连带责任；务人对债务承担连带责任；（（2）推定：对保证方式没有）推定：对保证方式没有约定或者约定不明确约定或者约定不明确 保证人的权利保证人的权利 先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判先诉抗辩权：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得能履行债务前，可拒绝承担保证责任；不得行使的情形：（行使的情形：（1）债务人住所变更，债权）债务人住所变更，债权人要求其履行债务发生重大困难（债务人下人要求其履行债务发生重大困难（债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（（2）人民法院受理债务人破产案件，中止）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（执行程序；（3）保证人以书面形式放弃前）保证人以书面形式放弃前款规定的权利款规定的权利 无先诉抗辩权：连带责任保无先诉抗辩权：连带责任保证的债务人在主合同规定的证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证人在其保证范围内承担保证责任证责任 保证期间保证期间 （（1））未约定的未约定的，保证期间为主债务履行期，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起届满（或宽限期届满）之日起6个月；（个月；（2））约定的早于或等于主债务履行期限的，视为约定的早于或等于主债务履行期限的，视为没约定，保证期间为主债务履行期届满之日没约定，保证期间为主债务履行期届满之日起起6个月；（个月；（3）约定保证人承担保证责任直）约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为为约定不明约定不明，保证期间为主债务履行期届满，保证期间为主债务履行期届满之日起之日起2年年 与一般保证相同与一般保证相同 担保业务的法律风险控制课件LOGO比较点比较点一般保证一般保证连带责任保证连带责任保证保证责任的保证责任的免除免除 （（1）在保证期间内，债权人未对债务）在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任；（除保证责任；（2）债务履行期届满后，）债务履行期届满后，保证人向债权人提供了债务人可供执保证人向债权人提供了债务人可供执行的财产情况，债权人怠于或放弃行行的财产情况，债权人怠于或放弃行使致使该财产不能执行，保证责任相使致使该财产不能执行，保证责任相应免除应免除 在保证期间内，债权人未要求保在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免证人承担保证责任的，保证人免除保证责任除保证责任 保证合同诉保证合同诉讼时效的计讼时效的计算算 债权人在保证期间届满前对债务人提债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算仲裁裁决生效之日起开始计算 债权人在保证期间届满前要求保债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起要求保证人承担保证责任之日起开始计算开始计算 保证债务诉保证债务诉讼时效的中讼时效的中断与中止断与中止 主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；时效中断；主债务诉讼时效中止的，保证债务的主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止诉讼时效同时中止 主债务诉讼时效中断，保证债务主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止的，保证债主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止务的诉讼时效同时中止 当事人的诉当事人的诉讼地位讼地位 法律要求债权人先申请法院制执行债法律要求债权人先申请法院制执行债务人的财产，如果债务人的财产满足务人的财产，如果债务人的财产满足了债权人的债权，则保证人的保证责了债权人的债权，则保证人的保证责任就会相应免除任就会相应免除法律则赋予债权人选择权，债权法律则赋予债权人选择权，债权人可以不先申请执行债务人的财人可以不先申请执行债务人的财产而直接申请法院向保证人产而直接申请法院向保证人“下下手手”担保业务的法律风险控制课件案例案例v某担保公司为甲公司出具一份工程投标保函，担保公司要求甲公司提某担保公司为甲公司出具一份工程投标保函，担保公司要求甲公司提供反担保，甲公司无法提供足额的实物反担保，担保公司要求列甲公供反担保，甲公司无法提供足额的实物反担保，担保公司要求列甲公司的法定代表人乙某及其妻子丙某为保证人，两人出具的书面保证函司的法定代表人乙某及其妻子丙某为保证人，两人出具的书面保证函承诺内容如下：若甲公司不履行债务，则我们自愿承担保证责任。

后承诺内容如下：若甲公司不履行债务，则我们自愿承担保证责任后双方发生争议诉至厦门仲裁委员会双方发生争议诉至厦门仲裁委员会v问题：问题：1.乙某及丙某承担一般保证责任还是连带保证责任？乙某及丙某承担一般保证责任还是连带保证责任？v           2.保证期间为多长？保证期间为多长？ 保证保证担保业务的法律风险控制课件v     1.定金概念：定金概念：《《担保法担保法》》第第89条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债条　当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金双倍返还定金v      2.罚则罚则            当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回金应当抵作价款或者收回。

 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金只收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金只发生主合同债务人之间）发生主合同债务人之间）v      3.实践性实践性            定金应当以书面形式约定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限定定金应当以书面形式约定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限定金合同从实际交付定金之日起生效金合同从实际交付定金之日起生效v      4.限额：限额：≤20%            定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还分无效，作为不当得利返还 定金定金担保业务的法律风险控制课件担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置 不动产抵押权 抵押权 动产抵押权 意定担保物权 动产质权 质 权担保物权 权利质权 一般留置权 留置权 特别留置权 法定担保物权 船舶优先权 特别法上 建设工程承包人工程价款优先权担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置■抵押权抵押权1.抵押权的概念抵押权的概念  抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利 2.抵押权的设立抵押权的设立抵押合同抵押合同   抵押合同必须以书面要式行为订立注意所有的担保合同均要求抵押合同必须以书面要式行为订立注意所有的担保合同均要求书面要式书面要式3.流质禁止条款流质禁止条款《《物权法物权法》》第第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有到期债务时抵押财产归债权人所有注意流质禁止条款也适用于质押合同注意流质禁止条款也适用于质押合同担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置■抵押权抵押权4.抵押权的登记登记抵押权的登记登记A.登记作为生效要件，不登记抵押权不成立登记作为生效要件，不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立但是需要注意的是，以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时设立但是需要注意的是，不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效具体包不登记只是抵押权不成立，不影响抵押合同的法律效力，抵押合同从成立时生效。

具体包括：括：(1)建筑物和其他土地附着物；建筑物和其他土地附着物；(2)建设用地使用权；建设用地使用权；(3)以招标、拍卖、公开协商等方式以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物正在建造的建筑物B.登记作为对抗要件登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人具体包括：以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善意第三人具体包括：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在建造的船舶、航空器；正在建造的船舶、航空器；(3)交通运输工具交通运输工具；；(4)其他法律、行政法规未禁止抵押的动产其他法律、行政法规未禁止抵押的动产 例外：例外：《《担保法解释担保法解释》》59、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法、当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。

但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人C.登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准登记具有绝对效力，登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置5.抵押权的标的抵押权的标的所有原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押我国所有原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押我国《《物权法物权法》》从正反两个从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产A.不可抵押的财产（不可抵押的财产（《《物权法物权法》》第第184条）条）▲国有、集体土地所有权不可流通）国有、集体土地所有权不可流通）▲耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：①① 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）押；（四荒用地）②② 乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质▲学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施此种情形是为了公共利益而设会公益设施此种情形是为了公共利益而设但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）但是需要注意：（非公益财产为自身债务的）《《担保法解释担保法解释》》第第53条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效 ▲所有权、使用权不明或有争议的财产抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）所有权、使用权不明或有争议的财产抵押是处分行为，此种情形是由于处分权之欠缺）（（1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；（（2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；（（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效。

部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效4）以共有船舶设定抵押的，须经过）以共有船舶设定抵押的，须经过2/3 以上份额的共有人同意以上份额的共有人同意5）依法被查封、扣押、监管的财产此种情形所有人丧失了处分权））依法被查封、扣押、监管的财产此种情形所有人丧失了处分权） （（6）以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置B.可以抵押的财产可以抵押的财产《《物权法物权法》》第第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：     （一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；     （二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权；     （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；     （四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；     （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；     （六）交通运输工具；（六）交通运输工具；     （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产       抵押人可以将前款所列财产一并抵押抵押人可以将前款所列财产一并抵押 对于上述对于上述《《物权法物权法》》第第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权，也可以将其一并抵押其一并抵押依据上述规定，并非只有依据上述规定，并非只有《《物权法物权法》》第第180条明确规定的财产才可以进行条明确规定的财产才可以进行抵押，恰恰应当解释为凡是未被第抵押，恰恰应当解释为凡是未被第《《物权法物权法》》第第184条（参见不可抵押财产一块内容）条（参见不可抵押财产一块内容）所禁止抵押的财产均可进行抵押所禁止抵押的财产均可进行抵押担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置6.抵押权的效力范围抵押权的效力范围（（1）如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；）如无约定：主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用；（（2）设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；）设定前即为抵押物之从物的，效力及于从物；分属不同所有人的，不及于从物；（（3）原则上不及于孳息；）原则上不及于孳息；（（4）不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）。

不及于土地上的新增房屋，但可将其一同拍卖（不得优先受偿）7.抵押权的实现与其他权利的关系抵押权的实现与其他权利的关系A.与执行权的关系与执行权的关系   抵押权抵押权 > 执行权执行权    已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力已设抵押权的财产，后被财产保全或者执行的，不影响抵押权的效力B.与出租权的关系与出租权的关系      不动产或者动产设定了抵押权之后抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押不动产或者动产设定了抵押权之后抵押人仍然可以将该财产予以出租，但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同      不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据不过若租赁合同成立在先，设定抵押权在后，那么该租赁又是房屋租赁合同，根据《《合同法合同法》》买卖不破租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同买卖不破租赁的原则，那么抵押权实现时不得除去租赁合同       特别提醒：承租人享有优先购买权只有在不动产如房屋租赁中才能享有的权利，特别提醒：承租人享有优先购买权只有在不动产如房屋租赁中才能享有的权利，在其他租赁合同中不享有优先购买权，只享有在其他租赁合同中不享有优先购买权，只享有“买卖不破租赁买卖不破租赁”。

C.与所有权的关系与所有权的关系    抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响抵押期间，抵押物依法被继承、赠与的，抵押权不受影响担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置质质  权权1.质权的概念和特征质权的概念和特征质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利不履行债务时所享有的优先受偿的权利特征：特征：A.具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上代位性具有一切担保物权具有的共同特性：从属性、不可分性和物上代位性B.质权的标的是动产和可转让的权利，质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权不动产不能设定质权质权因此分为动产质权质权因此分为动产质权和权利质权和权利质权金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形金钱经特定化后也可以出质：债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

该金钱优先受偿C.质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标的物为成立要件2.动产质权动产质权动产质权的设立（质押合同动产质权的设立（质押合同+交付）交付）订立书面合同订立书面合同交付标的物交付标的物  交付是质权的成立要件交付是质权的成立要件   不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力不交付标的物的质权不成立，但是不影响质押合同的效力　担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置3.权利质权权利质权(1) 权利质权的客体权利质权的客体▲有价证券出质：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单有价证券出质：汇票、本票、支票；债券、存款单；仓单、提单▲基金份额、股权出质基金份额、股权出质▲知识产权出质知识产权出质▲应收帐款出质（债权）应收帐款出质（债权）▲不动产收益权出质不动产收益权出质《《担保法解释担保法解释》》第第97条条     以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第条第（四）项的规定处理。

四）项的规定处理2) 权利质权的公示权利质权的公示▲有价证券出质：交付；不能交付的，登记有价证券出质：交付；不能交付的，登记《《物权法物权法》》第第224条　条　   A. 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出合同质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立质登记时设立◆◆ 背书作为背书作为“对抗要件对抗要件”：以票据出质的，应背书记载：以票据出质的，应背书记载“出质出质”字样，否则不得对抗字样，否则不得对抗第三人第三人担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置B.基金份额、股权出质：登记基金份额、股权出质：登记《《物权法物权法》》第第226条　条　    以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同以基金份额、证券登记结算以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立不是股东名册）（不是股东名册）  基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存C.可转让的知识产权出质：登记可转让的知识产权出质：登记《《物权法物权法》》第第227条　条　    以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同质权自有关主管部门办理出质登记时设立立书面合同质权自有关主管部门办理出质登记时设立       知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得权人协商同意的除外出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存 D.应收帐款出质（债权）：登记应收帐款出质（债权）：登记《《物权法物权法》》第第228条　条　    以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同质权自信贷征信机构办理出质登记以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同质权自信贷征信机构办理出质登记时设立       应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让应应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存 担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置E.权利质权的效力权利质权的效力关于出质权利的转让关于出质权利的转让（（1）权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让权利质权成立后，出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让2）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让，但是因当将转让所得价款）在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让，但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存提前清偿债务或者提存。

3）关于票据债权等出质的特殊规定）关于票据债权等出质的特殊规定汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存前清偿债务或者提存4）知识产权出质后不得许可他人使用）知识产权出质后不得许可他人使用知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人知识产权中的财产权出质后，出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识使用在取得质权人同意时可以许可他人使用，但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存 担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置案例案例       某大学的厦门工学院向甲某借款某大学的厦门工学院向甲某借款1亿元，双方签订亿元，双方签订《《借款合同借款合同》》。

在在《《借借款合同款合同》》中约定该工学院提供学院所有的五辆轿车作为抵押，并以五年的学中约定该工学院提供学院所有的五辆轿车作为抵押，并以五年的学费收费权设定质权前述两项担保权均未办理登记在合同履行过程中，五费收费权设定质权前述两项担保权均未办理登记在合同履行过程中，五辆轿车中的三辆被工学院出售给他人因工学院到期未偿还债务，甲某申请辆轿车中的三辆被工学院出售给他人因工学院到期未偿还债务，甲某申请仲裁要求工学院还款，并要求以五辆车拍卖所得优先受偿和工学院未来三年仲裁要求工学院还款，并要求以五辆车拍卖所得优先受偿和工学院未来三年的学费优先受偿的学费优先受偿        关注的一个重要问题：质权登记的难度，如何破解？关注的一个重要问题：质权登记的难度，如何破解？担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置留留 置置 权权一、留置权的概念和特征一、留置权的概念和特征 （一）概念（一）概念留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并留置权是债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿有权就该动产优先受偿。

二）特征（二）特征1.留置权是法定担保物权因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现留置权是法定担保物权因此优先于抵押权、质权等意定担保物权而实现2.留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件留置权是动产担保物权，以债权人占有动产为要件3.留置权是发生二次效力的担保物权留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，留置权是发生二次效力的担保物权留置权人留置标的物后不得直接处分标的物，必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿二、留置权的取得二、留置权的取得积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵积极要件：债权人基于合同占有债务人的动产，债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系，债权已届清偿期连关系，债权已届清偿期所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生如所谓牵连关系：指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生如基于加工承揽合同而占有加工承揽物基于加工承揽合同而占有加工承揽物——企业间留置权可以不受上述限制企业间留置权可以不受上述限制消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定。

消极要件：占有不是基于侵权行为，须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定不适用于反担保不适用于反担保担保业务的法律风险控制课件LOGO担保物权担保物权 抵押抵押 质权质权 留置留置三、留置权的效力三、留置权的效力留置权人的权利：留置权人的权利：１１.留置标的物在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物留置标的物在债务人不履行债务时，债权人可以留置标的物 ２２.收取留置物的孳息收取留置物的孳息３３.债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还 ４４.就留置物优先受偿就留置物优先受偿    （（1）有约定的按照约定给对方必要的清偿时间有约定的按照约定给对方必要的清偿时间   （（2）在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于）在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告个月的时间进行催告   （（3）宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权若没有给予宽限期而直）宽限期过后，债权人无须通知，即可直接行使留置权若没有给予宽限期而直接变现留置物的，应负赔偿责任接变现留置物的，应负赔偿责任   （（4）鲜活易腐等不易保管的动产除外）鲜活易腐等不易保管的动产除外   （（5）虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使）虽然未到宽限期届满，但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物。

留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求法院直接变现留置物      留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分留置权人的义务：妥善保管，不得使用、出租、处分担保业务的法律风险控制课件v一、一、《《物权法物权法》》明确了债权合同和物权合同的效力区分明确了债权合同和物权合同的效力区分v　　　　《《担保法担保法》》第第41条规定：条规定：““当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效第第64条第条第2款规定：款规定：““质押合同自质物移交于质权人占有时生效质押合同自质物移交于质权人占有时生效  ”  v　　　　《《物权法物权法》》第第15条规定：条规定：““当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力未办理物权登记的，不影响合同效力第第187条规定：条规定：““以本法第一百八十以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立的，应当办理抵押登记抵押权自登记时设立第第212条规定：条规定：““质权自出质权自出质人交付质押财产时设立质人交付质押财产时设立v　　过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的　　过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不到人们的信任和尊重从而法律也得不到人们的信任和尊重二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v2007年的年的《《物权法物权法》》一举废除了一举废除了1995年年《《担保法担保法》》中错误的规定，从此担中错误的规定，从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立。

至此，我国债权行为的独立保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现性得到了全面实现v通过对比可知，我国通过对比可知，我国《《物权法物权法》》摒弃了摒弃了《《担保法担保法》》将将“基础关系（合同）基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方生效合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任可依法追究其违约责任 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v二、二、《《物权法物权法》》关于抵押物范围的扩张关于抵押物范围的扩张　　　　《《担保法担保法》》第第34条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定也就是说，条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定也就是说，只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押。

只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押v　　　　《《物权法物权法》》第第180条则采取列举加排除的方式：条则采取列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产抵押人可以将前款交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产抵押人可以将前款所列财产一并抵押所列财产一并抵押v　　通过比较可以看出，较之　　通过比较可以看出，较之《《担保法担保法》》，，《《物权法物权法》》规定，只要法律、行政法规规定，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制。

押的范围不作限制v按揭和在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非按揭和在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非常重要的规定常重要的规定《《物权法物权法》》第第20条规定了预告登记制度，而第条规定了预告登记制度，而第20条所规定的预告登条所规定的预告登记制度正是对记制度正是对“按揭按揭”期房的买卖的公示方法所做的规定期房的买卖的公示方法所做的规定 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v三、三、《《物权法物权法》》新增了浮动抵押制度新增了浮动抵押制度v　　　　《《担保法担保法》》对浮动抵押制度未作规定对浮动抵押制度未作规定v　　　　《《物权法物权法》》第第181条对浮动抵押作了明文规定：条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

人有权就实现抵押权时的动产优先受偿v　　所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务　　所谓浮动抵押，是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权提供担保债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿如企业以将现有的以及将来的生产设人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿如企业以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，备、原材料、半成品、产品抵押，抵押权设定后，抵押人仍可以将抵押的原材料投抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押财产入成品生产，也可以卖出抵押财产当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押当发生债务履行期限届满债务未受清偿、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押实现的情形时，抵押财产确定，也就是说此时企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。

抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产抵押人财产抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产作为抵押财产抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产以其全部财产设定浮动抵押的，只需要在登记时注明全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产作概括性描述，不必详列抵押财产清单以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v浮浮动动抵抵押押具具有有不不同同于于固固定定抵抵押押的的两两个个特特征征：：一一是是，，浮浮动动抵抵押押设设定定后后，，抵抵押押的的财财产产不不断断发发生生变变化化，，直直到到约约定定或或者者法法定定的的事事由由发发生生，，抵抵押押财财产产才才确确定定二二是是，，浮浮动动抵抵押押期期间间，，抵抵押押人人处处分分抵抵押押财财产产不不必必经经抵抵押押权权人人同同意意，，抵抵押押权权人人对对抵抵押押财财产产无无追追及及的的权权利利，，只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿。

只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿v浮动抵押不包括不动产浮动抵押不包括不动产v浮浮动动抵抵押押的的动动产产里里面面，，是是不不是是这这个个动动产产只只是是限限于于有有形形的的动动产产，，包包括括不不包包括括权权利利？？在在动动产产浮浮动动担担保保里里面面所所讲讲的的动动产产，，不不能能简简单单的的限限于于有有形形的的动动产产首首先先，，因因为为既既然然我我们们承承认认它它是是一一种种集集合合的的担担保保，，当当然然首首先先把把不不动动产产排排除除出出去去，，但但是是集集合合的的财财产产除除了了动动产产之之外外，，应应该该可可以以包包括括未未来来可可能能取取得得或或者者现现在在已已经经取取得得的的一一些些权权利利，，包包括括有有价价证证券券等等；；其其次次，，《《物物权权法法》》第第181条条特特别别提提到到了了这这个个动动产产不不仅仅是是现现在在的的动动产产，，它它还还包包括括了了将将来来取取得得的的财财产产，，将将来来要要取取得得的的动动产产可可能能就就是是一一种种权权利利，，所所以以我我觉觉得得恐恐怕怕有有必必要要对对这这个动产作出扩大的解释个动产作出扩大的解释 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v四、二者关于部分抵押物的抵押登记效力规定之差异四、二者关于部分抵押物的抵押登记效力规定之差异v　　　　《《担保法担保法》》第第41条、第条、第42条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效v　　　　《《物权法物权法》》第第188条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人因此，自生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人因此，自2007年年10月月1日日起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，只要签订抵押合同，起，以航空器、船舶、车辆等交通运输工具办理抵押，只要签订抵押合同，抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人抵押权即成立，只是登记后才能对抗善意第三人v需理顺抵押合同效力、抵押权效力、对抗善意第三人效力需理顺抵押合同效力、抵押权效力、对抗善意第三人效力二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v五、二者关于物的担保与人的担保先后效力规定之差异五、二者关于物的担保与人的担保先后效力规定之差异　　　　《《担保法担保法》》第第28条规定：条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任的范围内免除保证责任v　　　　《《物权法物权法》》第第176条规定：条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责任后，有权债权，也可以要求保证人承担保证责任提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿向债务人追偿v　　通过比较可以看出，　　通过比较可以看出，《《物权法物权法》》没有采纳没有采纳《《担保法担保法》》关于关于“物的担保优于人的物的担保优于人的担保担保”的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原的理论，而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下，兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分。

这既有利则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分这既有利于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大于保护债权的实现，也避免了程序的繁琐和费用的扩大 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v六、六、《《物权法物权法》》对于抵押财产转让的限制更加严格对于抵押财产转让的限制更加严格v　　　　《《担保法担保法》》第第49条第条第1款规定：款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效人或者未告知受让人的，转让行为无效v　　　　《《物权法物权法》》第第191条第条第2款规定：款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外v　　通过比较可以看出，　　通过比较可以看出，《《担保法担保法》》对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是对抵押财产转让的限制采取通知主义，也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可。

而抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可而《《物权法物权法》》对抵押财对抵押财产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从产转让作了更严格的限制性规定，即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意，从根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权根本上说就是，要转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权v需要重点考虑未经抵押权人同意的转让合同是否有效？（国贸金海岸的案例）需要重点考虑未经抵押权人同意的转让合同是否有效？（国贸金海岸的案例）二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v七、二者关于担保物权的存续期间规定之差异七、二者关于担保物权的存续期间规定之差异v　　　　《《最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用〈〈中华人民共和国担保法中华人民共和国担保法〉〉若干问题的解释若干问题的解释》》第第12条条规定：规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结有法律约束力。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持v　　　　《《物权法物权法》》第第202条明确规定：条明确规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护押权；未行使的，人民法院不予保护第第220条规定：条规定：“出质人可以请求质权人出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成卖、变卖质押财产出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任损害的，由质权人承担赔偿责任第第237条：条：“债务人可以请求留置权人在债务债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产卖留置财产。

二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v「「说说明明」」这这是是《《物物权权法法》》的的一一个个极极端端重重要要的的变变化化《《物物权权法法》》所所规规定定的的行行使使担担保保物物权权的的期期限限，，为为主主债债权权的的诉诉讼讼时时效效期期间间，，亦亦即即债债权权人人应应该该在在对对主主债债权权提提起起诉诉讼讼时时同同时时要要求求实实现现抵抵押押权权该该等等规规定定短短于于《《担担保保法法解解释释》》所所规规定定的的主主债债权权诉诉讼讼时时效效结结束束后后两两年年内内这这样样，，主主债债权权诉诉讼讼时时效效结结束束的的结结果果不不但但可可以以对对抗抗债债权权，，而而且且可可以以对对抗抗用用来来担担保保主主债债权权的的抵抵押押权权通通过过比比较较可可以以看看出出，，较较之之《《担担保保法法》》，，《《物物权权法法》》缩缩短短了了抵抵押押权权的的存存续续期期间间抵抵押押权权的的存存续续期期间间限限制制在在主主债债权权的的诉诉讼讼时时效效期期间间，，比比《《担担保保法法》》的的司司法法解解释释减减少少了了两两年年，，抵抵押押权权人人对对此此应应予予以以重重视视，，避避免免抵抵押押权权因因期期间间届届满满失失权权。

但但与与抵抵押押权权不不同同的的是是，，《《物物权权法法》》并并未未规规定定质质权权、、留留置置权权时时效效，，也也就就是是说说质质权权、、留留置置权权不不受受所所担担保保的的债债权权的的诉诉讼讼时时效效的的限限制制但但为为了了避避免免质质权权人人、、留留置置权权人人滥滥用用权权利利、、怠怠于于行行使使权权利利，，《《物物权权法法》》赋赋予予了了出出质质人、债务人行使质权、留置权的请求权人、债务人行使质权、留置权的请求权二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v八、八、《《物权法物权法》》新设了最高额质权制度新设了最高额质权制度v　　　　《《担保法担保法》》对最高额质权制度未作规定对最高额质权制度未作规定v　　　　《《物权法物权法》》第第222条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定：条参照最高额抵押制度对最高额质权作了规定：“所谓最高所谓最高额质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的额质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情债权提供质押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿。

形，质权人有权在最高质权额限度内就该担保财产优先受偿v　　最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外，具有诸多相　　最高额质权与最高额抵押权除了在担保物权的设立方式上不同外，具有诸多相同之处：一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权；二是二者同之处：一是二者在设立、转移和消灭上均在一定程度上独立于主债权；二是二者担保的债权都是不特定债权；三是二者均有最高担保额的限制；四是在实现担保物担保的债权都是不特定债权；三是二者均有最高担保额的限制；四是在实现担保物权时，均需要对担保的债权进行确定有鉴于此，权时，均需要对担保的债权进行确定有鉴于此，《《物权法物权法》》参照最高额抵押制度参照最高额抵押制度规定了最高额质权制度规定了最高额质权制度二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v九、九、《《物权法物权法》》关于权利质权适用范围的扩大关于权利质权适用范围的扩大v　　　　《《担保法担保法》》第第75条规定：条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。

的其他权利v　　　　《《物权法物权法》》第第223条规定：条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；的财产权；（六）应收账款；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利v　　权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权　　权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权《《物权法物权法》》与与《《担保担保法法》》关于权利质权的规定均采取列举的立法方式，除了明文规定的权利可以出质外，其关于权利质权的规定均采取列举的立法方式，除了明文规定的权利可以出质外，其他权利均不可以不过，通过对比可知，较之他权利均不可以不过，通过对比可知，较之《《担保法担保法》》，，《《物权法物权法》》关于可以出质的关于可以出质的权利范围还是大大拓宽了，如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等。

权利范围还是大大拓宽了，如新增了基金份额、有限责任公司的股权、应收帐款等等v问题：应收账款包不包括收费权？征求意见稿和讨论稿中，原来在质押里面一直有一个问题：应收账款包不包括收费权？征求意见稿和讨论稿中，原来在质押里面一直有一个规定，就是收费权质押是一种质押的类型，但是在最后一稿当中把收费质押删掉了全规定，就是收费权质押是一种质押的类型，但是在最后一稿当中把收费质押删掉了全国人大法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，国人大法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，这实际上已经扩大了应收账款的概念这实际上已经扩大了应收账款的概念 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v十、十、《《物权法物权法》》关于留置权适用范围的扩大关于留置权适用范围的扩大v　　　　《《担保法担保法》》第第84条规定：条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权法律规定可以留置的生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定当事人可以在合同中约定不得留置的物其他合同，适用前款规定当事人可以在合同中约定不得留置的物v　　　　《《物权法物权法》》第第232条规定：条规定：“法律规定或者当事人约定不得留置的动产，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置不得留置通过对比可知，通过对比可知，《《担保法担保法》》规定的留置权的适用范围过分狭规定的留置权的适用范围过分狭窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其窄，只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保他合同发生的债权，才能适用留置权，不符合经济实践需要，也不利于保护债权人的利益因此，护债权人的利益因此，《《物权法物权法》》扩大了留置权的适用范围，只规定了扩大了留置权的适用范围，只规定了法定或约定不得留置这两种情形，赋予当事人更大的自由法定或约定不得留置这两种情形，赋予当事人更大的自由二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v十一、十一、 明确了留置财产与债权的关系明确了留置财产与债权的关系v　　　　《《担保法担保法》》对留置财产与债权的关系未作明确规定。

对留置财产与债权的关系未作明确规定v　　　　《《物权法物权法》》第第131条规定：条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外法律关系，但企业之间留置的除外v　　通过比较可以看出，　　通过比较可以看出，《《物权法物权法》》明确规定了留置财产应当与债权属于明确规定了留置财产应当与债权属于同一法律关系同时，考虑到商业实践的特殊性，企业之间交易频繁，追同一法律关系同时，考虑到商业实践的特殊性，企业之间交易频繁，追求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具求交易效率，讲究商业信用，如果严格要求留置财产必须与债权的发生具有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全，因此，有同一法律关系，有悖交易迅捷和交易安全，因此，《《物权法物权法》》特别规定，特别规定，企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系这无疑有利于保企业之间留置的财产，可以不与债权属于同一法律关系这无疑有利于保护企业的合法权益，必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展护企业的合法权益，必将促进我国市场经济更加快速、健康地向前发展 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v十二、十二、 进一步限制了独立担保进一步限制了独立担保v《《担保法担保法》》第第5条第条第1款规定：款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定担保合同另有约定的，按照约定 v《《物权法物权法》》第第172条规定：条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效，但合同担保合同是主债权债务合同的从合同主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外法律另有规定的除外 v所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保独立担保包所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保独立担保包括独立保证和独立担保物权两类在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即括独立保证和独立担保物权两类在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式 v《《担保法担保法》》规定，当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而规定，当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而《《物权法物权法》》强调并没有强调并没有承认当事人另有约定的效力，对于承认当事人另有约定的效力，对于《《物权法物权法》》第第172条第条第2款款“法律另有规定的除外法律另有规定的除外”的的表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，《《物权法物权法》》虽然是用虽然是用“法律另有规法律另有规定的除外定的除外”的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与《《担保法担保法》》的规定并的规定并不矛盾。

另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产不矛盾另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用 二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件v十三、十三、 简化担保物权实现方式简化担保物权实现方式v《《物权法物权法》》第第195条关于抵押权实现的条件，在条关于抵押权实现的条件，在《《担保法担保法》》规定的基础上增规定的基础上增加了一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形质加了一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形质权的实现同样也是增加了这样一个条件，这是一个新的变化这就是说，权的实现同样也是增加了这样一个条件，这是一个新的变化这就是说，如果当事人事先在抵押合同中进行特别约定，约定将来抵押人资不抵债或如果当事人事先在抵押合同中进行特别约定，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。

人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，而且使得抵押权的实现更加简这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，而且使得抵押权的实现更加简便二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析二、物权法与担保法关于担保物权之对比分析担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（一）担保业务种类（一）担保业务种类1.融资类担保融资类担保---银行与企业银行与企业/个人个人2.非融资类担保非融资类担保---企业与企业企业与企业/个人个人3.金融衍生产品担保金融衍生产品担保---资本市场资本市场4.再担保再担保---担保公司之间担保公司之间5.委托贷款委托贷款---准银行业务准银行业务6.中间业务中间业务---担保服务担保服务担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务1.1.融资类担保融资类担保A.中小企业融资类担保，主要包括：流动资金贷款担保、中小企业融资类担保，主要包括：流动资金贷款担保、固定资产投资贷款担保固定资产投资贷款担保B.中小企业授信额度担保中小企业授信额度担保C.个人消费贷款担保个人消费贷款担保D.个体经营贷款担保个体经营贷款担保2.非融资类担保非融资类担保A.经济合同履约担保，主要包括：招投标担保、合同支付经济合同履约担保，主要包括：招投标担保、合同支付担保、合同交货担保担保、合同交货担保B.质量担保质量担保/工程履约担保工程履约担保C.保理业务保理业务D.诉讼保全担保诉讼保全担保担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制1.融通仓担保项目：解决中小企业普遍存在的在融资中缺乏固融通仓担保项目：解决中小企业普遍存在的在融资中缺乏固定资产作为抵押品的问题，把中小企业在资产中占有大比重定资产作为抵押品的问题，把中小企业在资产中占有大比重的存货作为融资担保资源利用起来。

适用大宗生产、消费物的存货作为融资担保资源利用起来适用大宗生产、消费物资如钢材、塑料原料、家用电器、汽车、有色金属生产、贸资如钢材、塑料原料、家用电器、汽车、有色金属生产、贸易企业主要风险是企业强行暴力出库行为主要风险是企业强行暴力出库行为 ★★设立专门的物流监管公司设立专门的物流监管公司★★评价存货（质押物）的流动性、耐储性评价存货（质押物）的流动性、耐储性★★改变仓库租赁关系改变仓库租赁关系——将仓库转租至监管公司名下，或将货将仓库转租至监管公司名下，或将货物转储到监管公司自己的仓库中物转储到监管公司自己的仓库中★★签订三方质押监管合同签订三方质押监管合同★★设计监管流程，保证企业在最低库存线上的存货能通畅流转，设计监管流程，保证企业在最低库存线上的存货能通畅流转，保证监管人员对监管货物实时无缝隙控制保证监管人员对监管货物实时无缝隙控制担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制2.风险控制的核心在于反担保物的选择和控制风险控制的核心在于反担保物的选择和控制几个原则：法律上无暇疵、易于触动受保人利益、易于执行、几个原则：法律上无暇疵、易于触动受保人利益、易于执行、易于变现、不易贬值、易于评估和监控。

易于变现、不易贬值、易于评估和监控反担保方式：反担保方式：（（1）抵押）抵押抵押物必须具备的条件：抵押物必须具备的条件：A.抵押人对抵押物必须具有处分权抵押人对抵押物必须具有处分权B.抵押物必须是法律允许转让的抵押物必须是法律允许转让的C.抵押物应便于管理和实施抵押物应便于管理和实施2）动产质押）动产质押动产质押应具备的条件：动产质押应具备的条件： A.出质人拥有质物的所有权或处分权出质人拥有质物的所有权或处分权 B.质物必须依法可以转让质物必须依法可以转让担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（（3）权利质押）权利质押股权质押：股权质押：           A.签订书面质押合同签订书面质押合同           B.登记登记           C.备案备案记名股票质押：记名股票质押：           A.订立书面质押合同订立书面质押合同           B.质押背书质押背书           C.质押登记质押登记无记名股票质押：无记名股票质押：           A.订立书面质押合同订立书面质押合同           B.交付权利凭证交付权利凭证担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（（4）财产保全）财产保全诉讼保全：诉讼保全：A.取得已经到期的债权凭证取得已经到期的债权凭证                  B.起诉起诉                  C.依法查封依法查封“抵押抵押”资产资产执行保全：执行保全：A.对已到期债权，债务人无异议对已到期债权，债务人无异议                  B.法院支付令法院支付令                  C.按支付令查封按支付令查封“抵押抵押”资产资产 优点：优点：  可以解决部分产权较明确，但产权证或土地证尚未办可以解决部分产权较明确，但产权证或土地证尚未办理的财产抵押问题。

理的财产抵押问题缺点：缺点： A.属于破产债权，企业破产时得不到保护属于破产债权，企业破产时得不到保护            B.可以重复查封，其它债务人可以参与标的分配可以重复查封，其它债务人可以参与标的分配                           应用：应用： 用于辅助担保方式用于辅助担保方式  担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（（5）库存监管：）库存监管：         A.为钢材经销商提供担保为钢材经销商提供担保         B.与仓库签订监管协议与仓库签订监管协议6）预拍卖：）预拍卖：         A.应抵押资产办理委托拍卖手续应抵押资产办理委托拍卖手续         B.执行担保债权时直接拍卖抵押资产执行担保债权时直接拍卖抵押资产7）应收款账户监管：）应收款账户监管：条件条件: 单笔金额较大单笔金额较大.付款条件合理、付款人为较有资信的大企业、付款条件合理、付款人为较有资信的大企业、监管帐户为应收款的唯一回款帐户监管帐户为应收款的唯一回款帐户程序：核定应收款金额及付款人名单程序：核定应收款金额及付款人名单→收齐付款人同意将应收款收齐付款人同意将应收款付指定帐户的函付指定帐户的函→签订帐户监管协议书签订帐户监管协议书→办理帐户监管手续办理帐户监管手续查验重点：应收款合同、以往企业应收款回收情况查验重点：应收款合同、以往企业应收款回收情况应用：应用： 辅助反担保方式辅助反担保方式担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制3.风险控制体系：风险控制体系：（（1）未能识别）未能识别“非典非典”病毒，是认识风险；识别了不知道怎么对付病毒，是认识风险；识别了不知道怎么对付它，是决策风险；有了对策但挡不住疫情蔓延，是控制风险。

它，是决策风险；有了对策但挡不住疫情蔓延，是控制风险2）预见）预见→预防预防→应对应对学习能力学习能力→管理能力管理能力→执行能力执行能力（（3）容易忽略的风险：机制体制风险与人力资源风险一般不属于风）容易忽略的风险：机制体制风险与人力资源风险一般不属于风险管理部门工作范畴，却对企业整体风险有重大影响任何一项险管理部门工作范畴，却对企业整体风险有重大影响任何一项风险管理工作必须是由员工去完成的，好的体制能促使员工加量风险管理工作必须是由员工去完成的，好的体制能促使员工加量工作，因为他与企业利益一致，风险一致，他在工作中眼光所到工作，因为他与企业利益一致，风险一致，他在工作中眼光所到之处发现任何风险萌芽，即使与他本职工作无关，也都会主动出之处发现任何风险萌芽，即使与他本职工作无关，也都会主动出手消灭，反之，落后的机制体制，把企业与员工利益割裂，员工手消灭，反之，落后的机制体制，把企业与员工利益割裂，员工一般作减量工作，即使是本职工作，也是能省事就省事，本来举一般作减量工作，即使是本职工作，也是能省事就省事，本来举手之劳即可消除的风险，常常酿成大错，给企业造成损失手之劳即可消除的风险，常常酿成大错，给企业造成损失。

担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制（（4 4）风险控制体系应包括资本财产及风险补偿制度、风险管）风险控制体系应包括资本财产及风险补偿制度、风险管理制度资本财产及风险补偿制度包括担保资本金管理办法、风险补偿资本财产及风险补偿制度包括担保资本金管理办法、风险补偿金制度、风险准备金制度、再担保机制金制度、风险准备金制度、再担保机制风险管理制度包括业务评价制度（事前）、决策制约制度（全风险管理制度包括业务评价制度（事前）、决策制约制度（全过程）、在保项目监控管理制度（事中）、逾期及代偿项目过程）、在保项目监控管理制度（事中）、逾期及代偿项目管理制度（事后）、奖惩及问责制度、担保项目文档管理制管理制度（事后）、奖惩及问责制度、担保项目文档管理制度、担保资金运作管理制度度、担保资金运作管理制度担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制（（5 5）分类）分类关注类担保项目关注类担保项目本类项目是指：担保主体目前处于正常状态，但可能存在尚未明确的潜在风险因素一般关注类担保项目的主要特征是（符合以下一项或多项条件）：1.项目经理表示不安但尚无明确不安理由的正常类担保项目。

2.信用测评在C-级（含）以下的担保项目3.反担保措施指标分值小于15分的C类信用等级项目担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制警惕类担保项目警惕类担保项目本类项目是指：尽管担保主体目前有能力偿还贷款，但是已经出现一些对还款不利的现象 警惕类担保项目的主要特征是（符合以下一项或多项条件）： 1.担保主体出现流动资金不足的早期征兆，应收账款异常增加、净现金流量明显降低等； 2.担保主体经营状况开始出现不利趋势，但暂时尚未影响还款，但此趋势延续下去将对借款人财务状况产生影响经营状况不佳的原因可能是自身经营不善、行业或宏观经济不景气、产品市场发生变化等，其主要标志是产品销售收入减少、营业收入降低等； 3.反担保出现问题，如保证人的财务状况出现问题或抵（质）押物价值明显降低、抵（质）押物控制权出现问题等； 4.担保主体信用状况出现可疑征兆，如贷后检查时未能及时取得适当的资料和文件、担保主体不合作或难以联络等； 5.其他可能影响担保主体财务状况的重大事件，如担保主体主要负责人健康状况出现问题、担保主体或其主要负责人涉及法律诉讼；担保主体的股东方或管理层发生变更；行业出现重大政策变化；销售市场剧烈变动；密切相关的上下游企业所处行业出现重大变化，可能导致企业成本大幅增加；6.担保主体难以按时还款，有可能出现代偿，但该项目反担保保障能力强，执行反担保，不会造成损失。

7.贷款银行提醒需要关注的项目   担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制 次级类担保项目次级类担保项目本类项目是指：担保主体的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入将无法足额偿还担保贷款本息，担保公司可能发生代偿，即使执行反担保，也可能会造成一定损失 次级类担保项目的主要特征是（符合以下一项或多项条件）： 1.出现欠息现象；2.担保本金出现逾期但银行未发代偿通知；3.担保主体的经营出现明显问题，营业收入、财务状况、现金流量等重要指标出现恶化趋势，担保主体已不能正常归还贷款本息，还款需要执行反担保； 4.担保的价值可能不足以保证贷款本息的足额偿付； 5.担保主体向其他债权人还款方面出现困难； 6.反担保后置项目没有按时办理反担保手续； 7.担保主体还款意愿较差，有明显的逃废债务企图； 8.担保主体在保期间过度借贷，负债比例较高，可能影响担保贷款正常还款； 9.担保主体将贷款挪作他用，可能影响正常还款； 10.担保主体出现其他影响还款的非财务性重大事件   担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制    可疑类担保项目。

可疑类担保项目担保主体无法按时足额偿还贷款本息，担保公司将要或已经发生代偿，即使执行反担保，也肯定要造成较大损失 可疑类担保项目的主要特征是（符合以下一项或多项条件）： 1.担保贷款逾期，银行已发出代偿通知，或担保公司已经发生代偿；2.反担保价值严重不足； 3.已知担保主体失踪、死亡或实际破产； 4.担保主体已停业或即将停业或准备清盘； 5.已知担保主体恶意逃废债务且追索困难； 6.担保主体的还款责任出现法律纠纷且已进入诉讼程序   担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制    损失类担保项目损失类担保项目 已经代偿的项目，在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序后，担保公司代偿款仍然无法收回，或只能收回极少部分 损失类担保项目的主要特征是（符合以下一项或多项条件）： 1.经法院强制执行未能收回的追偿款法院终审判决担保公司全额败诉的追偿款虽胜诉但未在规定时间内向法院申请执行，或借款人无财产收入可执行，或因其他不可抗力无法执行而损失的追偿款； 2.按贷款企业的净资产对代偿款的保证程度确认，代偿无法收回或只能收回极少部分的追偿款； 3.贷款主合同已超过诉讼时效，担保主体对任何主张债权的文件不予确认，通过所有可能的措施和必要的法律程序均无法收回的贷款； 4.担保主体和保证人依法宣告破产、解散、被撤销（关闭），并终止法人资格，担保公司对担保主体和保证人进行追偿后，未能收回的债权；担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制    损失类担保项目。

损失类担保项目 5.担保主体和保证人虽未依法宣告破产、解散、被撤消（关闭），但已完全停止经营活动，被工商行政管理部门依法吊销营业执照，终止法人资格，担保公司对担保主体和保证人进行追偿后，未能收回的债权； 6.担保主体没有任何还款能力和资产，而且反担保已过保证期间，保证人拒不履行保证责任；或保证人企业已破产、被公告注销、被撤销（关闭）；或保证人经营状况恶化，财务亏损，严重资不抵债，已完全不能履行保证责任的贷款； 7.担保主体遭受重大自然灾害或意外事故，损失巨大且不能获得保险赔偿，或者接受保险赔偿后，确实无力偿还部分或全部债务，担保公司对其财产进行清偿和对保证人进行追偿后，未能收回的债权；担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务（二）风险控制（二）风险控制    损失类担保项目损失类担保项目8.担保主体触犯刑律，依法受到制裁，其财产不足归还债务，又无其他债务承担者，担保公司经追偿后确实无法收回的债权； 9.担保主体已不能偿还到期债务，担保公司对依法取得的抵债资产，按评估确认的市场公允价值入帐后，扣除抵债资产接受费用，小于债权的差额，经追偿后无法收回的债权； 10.其他可能或已经造成代偿款全部或大部损失的情况。

担保业务的法律风险控制课件三、担保业务三、担保业务有关风险控制的总结：有关风险控制的总结：风险无限、手段无限、探索无限风险无限、手段无限、探索无限担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新v什么是仲裁？什么是仲裁？ 传统的教科书是这样解释的：仲裁是指传统的教科书是这样解释的：仲裁是指发生争议发生争议的双方当事人根据的双方当事人根据其在争议发生前或发生后达成的协议，自愿地将该争议提交中立的第其在争议发生前或发生后达成的协议，自愿地将该争议提交中立的第三方，由该中立第三方审理并作出有法律拘束力的仲裁裁决的一种争三方，由该中立第三方审理并作出有法律拘束力的仲裁裁决的一种争议解决方式议解决方式 我们理解仲裁它不仅仅是一种简单的争议解决方式，它是一项法律我们理解仲裁它不仅仅是一种简单的争议解决方式，它是一项法律智力服务，它是由当事人选择的，由当事人和仲裁员、专家共同参与智力服务，它是由当事人选择的，由当事人和仲裁员、专家共同参与的，以当事人意思自治为基础的一种的，以当事人意思自治为基础的一种自主性自主性和和自助性自助性的纠纷解决方式的纠纷解决方式和和权益确认方式权益确认方式。

现在随着研究的深入和实践经验的积累，我们对仲裁有了更新的认现在随着研究的深入和实践经验的积累，我们对仲裁有了更新的认识仲裁是纠纷解决方式、识仲裁是纠纷解决方式、权益确认方式和纠纷预防方式权益确认方式和纠纷预防方式 担保业务的法律风险控制课件例一：将借款合同直接做成调解书例一：将借款合同直接做成调解书v直直接接将将借借条条做做成成调调解解书书对对未未来来的的事事宜宜不不能能裁裁决决，，但但可可以以制制作作成调解书，而调解书具有与裁决书同样的法律效力成调解书，而调解书具有与裁决书同样的法律效力v效效果果：：1.1.通通过过仲仲裁裁调调解解书书的的权权威威性性对对债债务务人人形形成成压压力力，，督督促促其其及及时时还还款款2.2.是是一一份份生生效效的的法法律律文文书书，，一一旦旦债债务务人人不不能能按按期期返返还还，，可可以以第第一一时时间间申申请请执执行行3.3.成成本本比比赋赋予予强强制制执执行行力力的的公公证证文文书书高高，，在在0.5%-2%0.5%-2%之之间间，，但但由由于于仲仲裁裁是是做做全全面面审审查查，，所所出出具具的的文文书书直直接接生生效效，，公公证证文文书书不不能能与与之之相相比比。

4.4.纠纠纷纷发发生生前前谈谈成成本比纠纷发生后再来谈费用简单得多本比纠纷发生后再来谈费用简单得多四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新例二：由仲裁委走拍卖程序例二：由仲裁委走拍卖程序由仲裁委走拍卖程序由仲裁委走拍卖程序,我们给省工商银行设计了这样的条款我们给省工商银行设计了这样的条款：：“如提如提交仲裁交仲裁,各方同意选用各方同意选用简易程序审理简易程序审理,且相关法律文件且相关法律文件(含仲裁文书含仲裁文书)的的送交以送交以邮件特快专递邮件特快专递送交本合同记载的对方当事人住所地送交本合同记载的对方当事人住所地(如有变更如有变更,应书面通知对方及仲裁委员会应书面通知对方及仲裁委员会),即视为送达即视为送达各方同意在提起仲裁后各方同意在提起仲裁后,在债权债务能够确认的情况下在债权债务能够确认的情况下,由仲裁庭先行裁决由仲裁庭先行裁决,若只有一个抵押权若只有一个抵押权存在存在,无其他抵押权和查封存在的无其他抵押权和查封存在的,则各方授权则各方授权仲裁庭委托拍卖机构对仲裁庭委托拍卖机构对抵押物进行拍卖抵押物进行拍卖,拍卖所得优先用于清偿本合同项下债务拍卖所得优先用于清偿本合同项下债务.” 还可以增还可以增加下列条款加下列条款:考虑到实际情况，债权人也可以选择不启动由仲裁庭进考虑到实际情况，债权人也可以选择不启动由仲裁庭进行拍卖的程序，而直接主张偿还欠款以及就抵押物拍卖所得优先受偿行拍卖的程序，而直接主张偿还欠款以及就抵押物拍卖所得优先受偿的权利。

的权利担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新例三：预先设置以物抵债的权利例三：预先设置以物抵债的权利《《担保法担保法》》第第40条规定：条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有《《担保法担保法》》司法解释第司法解释第57条规定：条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效……债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物押物折价取得抵押物从技术上还得考虑在民间借贷中借款期限届满后未能从技术上还得考虑在民间借贷中借款期限届满后未能还款如何实现以物抵债，此时债务人很可能不再出面，如何协议折价的问题还款如何实现以物抵债，此时债务人很可能不再出面，如何协议折价的问题。

即程序上设计了以物抵债的可能，但如何保证实践操作的可行性经过研究，即程序上设计了以物抵债的可能，但如何保证实践操作的可行性经过研究，建议在启动案件时即签署这样的文件建议在启动案件时即签署这样的文件：：“若借款期限届满，借款人未按时全额若借款期限届满，借款人未按时全额还款，应按照仲裁庭的通知与出借人协议抵押物折价抵债的问题，借款人未按还款，应按照仲裁庭的通知与出借人协议抵押物折价抵债的问题，借款人未按通知办理或在规定期限与出借人协议未果，则视为授权仲裁庭委托中介机构进通知办理或在规定期限与出借人协议未果，则视为授权仲裁庭委托中介机构进行评估，按评估价以抵押物抵债，并据此作出裁决书行评估，按评估价以抵押物抵债，并据此作出裁决书担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新更具体的条款是更具体的条款是: :因本合同或与本合同有关的任何争议均应提交厦门仲裁委员会因本合同或与本合同有关的任何争议均应提交厦门仲裁委员会仲裁除适用厦门仲裁委员会仲裁规则外，仲裁除适用厦门仲裁委员会仲裁规则外，还适用以下程序还适用以下程序：若借款期限届满，：若借款期限届满，借款人未按时全额还款，双方同意启动《中华人民共和国物权法》第借款人未按时全额还款，双方同意启动《中华人民共和国物权法》第195195条所规条所规定的抵押财产协议折价抵债的程序，借款人应按照仲裁庭的通知与出借人协议定的抵押财产协议折价抵债的程序，借款人应按照仲裁庭的通知与出借人协议抵押物的具体折价金额，借款人未按通知与出借人协商或在抵押物的具体折价金额，借款人未按通知与出借人协商或在7 7天内与出借人协商天内与出借人协商未果，则视为授权仲裁庭委托中介机构进行评估，按评估价以抵押物抵债，并未果，则视为授权仲裁庭委托中介机构进行评估，按评估价以抵押物抵债，并据此作出裁决书。

评估价低于借款人所欠款项时，借款人应当补足；评估价高据此作出裁决书评估价低于借款人所欠款项时，借款人应当补足；评估价高于借款人所欠款项时，在将抵押物过户至出借人名下后，借款人有权要求出借于借款人所欠款项时，在将抵押物过户至出借人名下后，借款人有权要求出借人补足差额考虑到实际情况，出借人也可以选择不启动上述程序，而直接主人补足差额考虑到实际情况，出借人也可以选择不启动上述程序，而直接主张偿还欠款以及就抵押物拍卖所得优先受偿的权利相关法律文件张偿还欠款以及就抵押物拍卖所得优先受偿的权利相关法律文件( (含仲裁文书含仲裁文书) )的送交以邮件特快专递送交本合同记载的联系地址的送交以邮件特快专递送交本合同记载的联系地址( (如有变更如有变更, ,应书面通知对方应书面通知对方及仲裁委员会及仲裁委员会),),即视为送达即视为送达担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新例四例四: :借贷关系的全程监控和仲裁程序的创新借贷关系的全程监控和仲裁程序的创新 源由：借款后一旦无法收回，通过诉讼或仲裁，时间成本较高源由：借款后一旦无法收回，通过诉讼或仲裁，时间成本较高（每月的利息普遍在（每月的利息普遍在2-42-4分，短则分，短则3 3个月，长则半年，影响资金运转效个月，长则半年，影响资金运转效率和竞争力），所以需要更为有效的纠纷预防方式和解决方式。

率和竞争力），所以需要更为有效的纠纷预防方式和解决方式 民间借贷中抵押物普遍无法办理登记，需要借助法律手段予以办民间借贷中抵押物普遍无法办理登记，需要借助法律手段予以办理；民间也有普遍意愿，如果债务人无法及时还款希望能够将抵押物理；民间也有普遍意愿，如果债务人无法及时还款希望能够将抵押物直接过户，但根据直接过户，但根据《《担保法担保法》》的规定，不能在借款中规定如果无法按的规定，不能在借款中规定如果无法按期还款，则抵押物所有权归出借人，所以需要一种适应市场需求又不期还款，则抵押物所有权归出借人，所以需要一种适应市场需求又不违背法律的做法违背法律的做法 担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新 做法：在原有将借条做成调解书创新的基础上做法：在原有将借条做成调解书创新的基础上, ,进一步创新仲裁进一步创新仲裁程序第一步，先将借款合同做成先行裁决书，确认双方的借款关系程序第一步，先将借款合同做成先行裁决书，确认双方的借款关系及相关权利义务，针对民间借贷的还裁决借款人多少天之内配合出借及相关权利义务，针对民间借贷的还裁决借款人多少天之内配合出借人办理抵押登记手续。

第二步，将案件搁置，暂不结案，由仲裁庭对人办理抵押登记手续第二步，将案件搁置，暂不结案，由仲裁庭对案件进行监管，等待借款人是否按时还款第三步，如果借款人按时案件进行监管，等待借款人是否按时还款第三步，如果借款人按时还款，则出借人撤回案件，案件结案；如果借款人未按时还款，针对还款，则出借人撤回案件，案件结案；如果借款人未按时还款，针对典当公司的案件，马上出具最终裁决书，出借人有权就抵押物拍卖、典当公司的案件，马上出具最终裁决书，出借人有权就抵押物拍卖、变卖所得优先受偿，出借人立即进入执行程序，节省时间变卖所得优先受偿，出借人立即进入执行程序，节省时间, ,也可以通也可以通过设计相关条款过设计相关条款, ,直接由仲裁委走拍卖程序；针对民间借款，此时还直接由仲裁委走拍卖程序；针对民间借款，此时还款期限已到，可以通过设计相关条款，实现以物抵债款期限已到，可以通过设计相关条款，实现以物抵债担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新 总结：总结：1 1、仲裁、仲裁= =预防纠纷方式预防纠纷方式+ +权益确认方式权益确认方式+ +纠纷解决方式纠纷解决方式仲裁程序仲裁程序= =立案立案+ +组庭组庭+ +开庭开庭+ +合议合议+ +先行裁决先行裁决+ +等待等待等待等待+ +撤案或最终裁决撤案或最终裁决 2 2、仲裁审限没有僵硬的考核机制，只要双方当事人愿意，可以、仲裁审限没有僵硬的考核机制，只要双方当事人愿意，可以进行延长；进行延长； 3 3、不是所有案件都是直接出裁决书或调解书，先行裁决与最终、不是所有案件都是直接出裁决书或调解书，先行裁决与最终裁决可以结合，且全部由当事人发动，当事人是仲裁程序的主导者，裁决可以结合，且全部由当事人发动，当事人是仲裁程序的主导者，如同自助餐中的沙拉、主食和甜点，用餐者可以选择要不要吃、先吃如同自助餐中的沙拉、主食和甜点，用餐者可以选择要不要吃、先吃什么后吃什么以及间隔多久吃；什么后吃什么以及间隔多久吃； 4 4、仲裁庭全部监控，对借款人形成巨大的威慑力，督促按时还、仲裁庭全部监控，对借款人形成巨大的威慑力，督促按时还款；款； 5 5、成本可控，在、成本可控，在0.3%0.3%至至1%1%之间，提前计入成本比事后追偿更透之间，提前计入成本比事后追偿更透明可控。

明可控担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新例五例五: :以物抵债、以股抵债和仲裁程序的创新以物抵债、以股抵债和仲裁程序的创新 案例：案例：B B向向A A借款借款17501750万元，万元，C C、、D D、、E E作为连带保证人，现作为连带保证人，现B B无力偿无力偿还，还，A A向仲裁委主张权利在案件审理过程中，向仲裁委主张权利在案件审理过程中，C C与与A A达成协议，愿意达成协议，愿意以地抵债，但地上已经设定了抵押权，故双方只能约定待具备转让条以地抵债，但地上已经设定了抵押权，故双方只能约定待具备转让条件后再行转让就借款及保证关系本身可以裁决，但以地抵债因涉及件后再行转让就借款及保证关系本身可以裁决，但以地抵债因涉及第三人的抵押权且为待定的问题，很难裁决但双方所达成的协议确第三人的抵押权且为待定的问题，很难裁决但双方所达成的协议确实为双方的真实本意，如何将这样的市场意愿进行法律上的固定，以实为双方的真实本意，如何将这样的市场意愿进行法律上的固定，以适应市场需求，保护当事人的合法权益适应市场需求，保护当事人的合法权益? ? 做法：先就借款及保证关系先行裁决，确定各方的权利义务，再做法：先就借款及保证关系先行裁决，确定各方的权利义务，再就就C C与与A A达成的协议要求双方进一步达成调解协议，根据此调解协议制达成的协议要求双方进一步达成调解协议，根据此调解协议制作调解书，调解书只约束作调解书，调解书只约束C C和和A A，在一案中通过先行裁决书和调解书两，在一案中通过先行裁决书和调解书两种方式实现当事人的仲裁请求。

种方式实现当事人的仲裁请求担保业务的法律风险控制课件四、仲裁的挖掘和创新四、仲裁的挖掘和创新 总结：总结：1.1.仲裁程序仲裁程序=立案立案+组庭组庭+开庭开庭+合议合议+先行裁决先行裁决+调解调解 2. 2.市场主体在不违反法律的前提下所做的自愿行为是合理的行为，市场主体在不违反法律的前提下所做的自愿行为是合理的行为，对不熟悉的东西我们不要一味采取传统的思维看待，你无法解决说明对不熟悉的东西我们不要一味采取传统的思维看待，你无法解决说明你的专业性和灵活性还不够，只要敢于改革与创新，就一定能找到解你的专业性和灵活性还不够，只要敢于改革与创新，就一定能找到解决办法担保业务的法律风险控制课件LOGO担保业务的法律风险控制课件。