投资过程固定回报法律风险规避.doc

浅浅议议保底条款法律保底条款法律风险风险之之规规避避中国工程物理研究院中国工程物理研究院 佘向前佘向前【摘要】保底条款也就是固定回报的约定，实际上是私法领域属于当事人意思自治的范畴，但因为计划经济的阴影和经济管制的需要，当前还难以被普遍认可市场经济主体，不论企业组织还是自然人个体，均存在趋利避害的利益追求那么，适格经济主体之间基于价值判断，对风险和回报做出合符本意的保底约定，怎样才能规避法律风险呢？本文试图作一初浅探讨关关键词键词：投融：投融资资 固定回固定回报报 风险规风险规避避市场经济主体，不论企业组织还是自然人个体，均存在趋利避害的利益追求因此，在投资路径选择时，往往愿意约定固定回报，也就是与接受投资方约定，接受投资的主体在经营过程中无论盈亏，投资人均收取固定收益，是为保底条款本文中，保底条款与固定条款不做区分保底条款常见于投资人为回避风险无条件获取固定收益，因而在资金、财产使用权、管理权上设立固定回报义务其主要约定形式为：保证本息固定回报、保证本息最低回报、保证本金不受损失和损害填补承诺等由于法律规定的出发点不同而导致对保底条款的不同对待，若投资人在现实经济生活中不区分情况单纯追求固定回报而踏入利益诱惑陷阱，承担不必要的风险。

一、民法一、民法领领域域规规定原定原则则上上联营联营保底无效保底无效《 最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(1990.11.12)》（以下简称《联营解答》）规定，制定该《联营解释》的依据是《民法通则》，在第四条明确指出，联营合同中的保底条款应当确认无效类似的，国务院有关法规也对中外合资、合作经营企业“未经批准的以承包为名的固定回报”认为不该受法律保护国内企业、个人的投资活动，同样受上述法律规定的约束因此，可以认为，依民法通则出发的有关规定，基本上否认了保底条款的效力同时， 《联营解答》对固定回报，区分主体和是否盈亏做了区别对待第一种情况，若联营企业损，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损；第二种情况，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配第三种情况，企业法人、事业法人在联营协议中约定的保底条款，基于金融管制的出发点，不论是否实现，一律确认合同无效除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款通过《联营解答》可以看出，除了企业法人、事业法人绝对不能在联营合同中约定固定回报外，其他主体约定的保底条款，在联营企业不亏损时，实际上是被有条件认可的。

但是，在联营开始时，谁能预料经营结果到底亏不亏，选择保底回报也是规避风险的一种合意如果最终是亏了不认账、赚钱就认账，有违诚信原则二、在金融管制法律体系中，保底条款原二、在金融管制法律体系中，保底条款原则则上被禁止上被禁止在没有出现金融领域完全市场化的前提下，金融管制是主要现实，利息由人民银行控制，为防止出现其他主体抢银行业务的饭碗导致扰乱所谓的金融秩序，在金融领域的法律法规，对保底条款犹如洪水猛兽，基本上是禁止的比如《证券法》第一百四十四条规定、 《证券公司客户资产管理办法》第四十一条规定、中国人民银行颁布的《信托投资公司资金信托管理办法》第四条均有类似规定，不得承诺保底收益即使是经过银监会审批的商业银行保证收益类理财产品，也规定“商业银行不得无条件承诺保证高于存款利率的收益” （见《商业银行个人理财业务暂行管理办法》、 《商业银行个人理财业务风险管理指引》）对于实际上是基本运作的房地产开发业务领域中的保底融资，最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，也是区分情况分别认定为土地使用权转让（第二十四条）、房屋买卖（第二十五条）、借款（第二十六条）、房屋租赁合同（第二十七条）。

三、有限三、有限责责任公司股任公司股东东通通过过章程章程约约定的保底条款有效定的保底条款有效上面的禁止规定，主要体现的是管理的国家强制，潜在的意识和指导思想是经济计划实际上与市场经济经过数十年发展的经济社会需求已有一定脱节新修订的《公司法》，在计划的国家管制下，终于撩开了一丝尊重契约精神的亮光《公司法》第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外 ”该条规定第一次从法律上给了保底条款合法地位充分体现了公民社会的契约自由精神和意思自治原则，尊重了投资人之间的有关风险、收益的划分必将在激活经济活力方面发挥历史作用四、保底条款法律四、保底条款法律风险风险的的规规避避法国民法典确立了近代民法的三大原则：所有权绝对、契约自由、过错责任，契约自由的核心就是意思自治在经济发展的今天，随着物权法、侵权责任法、合同法、公司法等不断完善和拓展突破，我国的法律体系逐步完善并与世界接轨我们看得到，意思自治将进一步得到充分尊重经济主体可以按照自己的自由意志决定自己的活动，或者按自己的意志产生自己所希望形成的法律关系那么，保底条款作为主体之间对风险的强制规避手段，只要不违背主体的真实意思，就应该认定有效。

但在法律没有全面认可保底效力之前，我们可从以下角度弥补缺陷，规避法律风险的一一一 在投在投资资途径上，途径上，优选优选股股权权投投资资既然联营中的保底被否定，那么就回避合同型联营、合伙型联营，考虑实体型联营，即法人型联营，也就是有限责任公司不论自然人、法人组织还是其他不被法律禁止作为投资主体的组织，在对项目经济可行性分析之后，不管是实体经济、服务行业、房产项目，应该优先考虑以股权的方式投入既然是股东身份进去，若不参与管理，则不希望承担经营风险，那么可以依据公司法规定，在股东协商一致的情况下，在章程中明确投资份额，约定固定分配比例，回避风险二二二 债权投资，不超过人民银行规定的红线在对投资对象诚信度及盈利预期充分评估基础上，若不能以固定回报的股东身份出现，那么可以协商固定回报的债权方式投资也许随着金融改革进步一推进，利率市场化的意识得到认可，这个红线也可以突破但是，当前以不超过银行同期借款利息四倍为上限比较稳妥一一一 其他途径的探索其他途径的探索除了股权固定回报、债权固定回报，是不是还有其他途径呢笔者认为，私法领域的法律关系，以不违背强行法为原则，以协商一致为基础，只要法律不禁止的就可以创新。

以投资房地产项目为例，最高法院认为明着约定固定回报不予认可那么是不是可以结合合同法、担保法、商品房买卖等有关法律法规，通过约定违约金的方式签订买卖合同最后形成固定回报呢例如，甲经过各种调研和评估，乐意投资某一个房地产项目，并希望得到 30%的固定回报他就可以与开发商约定，将该笔投资以预付款的形式分笔投入，每投入一笔，就以开发商不乐意的价格签署一份买房协议，同时在合同中约定，开发商可以将约定出卖的房屋 再次出售，但是应当支付已付金额 30%的违约金这样，通过违约金的约定的固定回报是可以得到法律支持的当然这中间还有很多具体细节的设计由于法律总是对过去真理的一种确认，没有超前性，也不可能预先设计认可将来合理存在的事实，因此，尽管固定回报在社会经济生活中普遍存在，是有利社会经济发展、符合当事人对风险和利益划分的真实意思，但往往选错投资模式或约定出现瑕疵，导致原本符合双方当事人意思的固定回报被法院推翻或被不诚信的合作人推翻哪些固定回报可以得到法律直接保护，哪些可以通过途径选择达到合法化的目的，在实践中值得认真研究，慎重把握。