合同法讲座课件第一部分.ppt

合同法基本知识与合同审核实务培训课件•湖南和一律师事务所•二O一一年二月第一部分：合同法基本知识要点提示　●　合同法概述 ● 合同法的基本原则 ● 合同的分类　●　合同的成立　●　合同的效力 ● 合同变更、转让和终止　●　合同的违约责任　合同法概述一、合同的概念和特征　　 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议1.合同是平等主体之间的民事法律关系2.合同是双方或多方当事人的法律行为3.合同设定当事人的权利和义务4.合同具有法律效力二、合同法的概念　　 合同法是调整平等主体的商事交换关系的法律规范的总称合同法基本原则1.平等原则2.自愿原则3.公平原则4.诚实信用原则5.遵守法律和社会公德原则平等原则•自然人的民事权利能力一律平等•不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位•民事主体在民事法律关系中必须平等协商自愿原则•缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更解除合同、决定合同方式的自由•合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制•合同自由不是单方的自由，而是合同当事人各方互相妥协、容忍形成的合意。

公平原则 公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡 由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权 诚实信用原则•是合同法中极为重要的原则，在大陆法系，常被称为“帝王规则”•以善意方式行使权利和履行义务•平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾•解释法律和合同保护公序良俗原则•公序：社会的公共秩序•善良风俗：一定社会应有的道德准则，在我国通常称为“社会公德”合同的分类n（一）有名合同和无名合同n（二）单务合同和双务合同n（三）有偿合同和无偿合同n（四）诺成合同和实践合同n（五）要式合同和不要式合同n（六）主合同和从合同n（七）为本人利益的合同与为第三人利益的合同n（八）本合同与预约合同n（九）格式合同与非格式合同n（十）确定合同与射幸合同有名合同与无名合同•有名合同，又称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称和内容的合同•有名合同中，最重要、最典型的合同是买卖合同，在理论界被称为“合同之母” 买卖合同属于典型的双务、有偿、确定合同合同法编排时将其放在第一位，显见其重要性草拟、审查、修订合同，必须熟悉合同法，特别是合同法中买卖合同这一章，其中蕴含的合同法原理，大多数其他类型的合同也可参照适用。

•无名合同：又称非典型合同，指法律上未确定名称与内容的合同•可分为：纯无名合同、混合合同、准混合合同•举例说明：实际操作中接触到的混合合同，如与第一太平物业的《长沙市德思勤城市广场项目商业定位及建筑设计优化顾问暨招商顾问及中介代理服务协议书 》单务合同与双务合同•单务合同指仅由当事人一方负担义务，而他方只享有权利的合同如赠与、无息借贷、无偿保管等合同为典型的单务合同•双务合同即缔约双方相互负担义务，双方的义务与权利相互关联、互为因果的合同如买卖合同、承揽合同等区分二者的法律意义 •是否适用同时履行抗辩权•在风险的负担上不同双务合同中中，如果当事人因不可抗力导致其不能履行合同义务，其合同义务应被免除，其享有的合同权利亦应消灭在此情况下，一方当事人因不再负有合同义务，也无权要求对方作出履行；在单务合同中，不存在双务合同中的风险负担问题 •因一方过错导致合同不能履行的后果不同双务合同中一方不能履行，他方享有解除权，单务合同中不承担义务一方不享有解除权 有偿合同与无偿合同•根据当事人之间的权利义务是否为对价•义务内容不同在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同 •主体要求不同。

在有偿合同，当事人双方均必须是完全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人 •债权人行使撤销权不同如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使•说明：赠与合同为无偿合同前期我们审核的合同中，有几份广告合同中就包含“赠送”的内容，我们均作出相应提示诺成合同与实践合同•诺成合同是当事人意思表示一致便告成立的合同•注：大部分合同均为诺成合同•实践合同指除了当事人意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立的合同•如：一般情况下的保管合同要式合同与不要式合同•根据合同成立是否以一定的形式为要件•要式合同：中外合资企业合同、中外合作企业合同需经国家有关部门批准•不要式合同：除法律有特别规定以外，均为不要式合同，这也是合同自由原则的一个体现主合同与从合同•根据合同相互间的主从依附关系分类 我们接触过的典型的主从合同有与银行的借款合同和担保合同借款合同是主合同，担保合同是从合同•主合同无效，从合同也随之无效双方当事人另双方当事人另有约定的除外。

有约定的除外为本人利益的合同与为第三人利益的合同•第三人未参加合同的签定；•在合同的有效期内，第三人可独立行使该权利，又称为受益人•合同须经第三人同意才对第三人产生效力•举例说明：前期合同中接触的为第三人利益的合同有深圳第一太平物业顾问合同，提及有关权利由物业公司享有，该条款具有为第三人设定权利的性质本合同与预约合同•凡当事人约定将来设定合同的合同是预约合同，又称预约•凡为了履行预约合同而订立的合同是本合同，又称本约•我国尚未明文规定•不能将预约简单的理解为不受法律约束的意向书、意想协议等•举例说明：我们日常接触得最多的商品房买卖中的《认购协议书》属于典型的预约合同格式合同与非格式合同•这是根据合同必要条款是否有法律直接规定来划分的•格式合同，又称标准合同•如：运输合同•实践中大部分是非格式合同•举例说明：房地产开发中《商品房买卖合同》一般为开发商预先制定，属于格式合同确定合同与射幸合同•确定合同是指合同的法律效果在订立合同时已经确定的合同•射幸合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同•合同一般都属于确定合同，特殊的情况属于射幸合同如：保险合同、彩票购买合同合同的成立 合同成立是指双方当事人为设立、变更、终止一定的民事权利义务而达成一致意思表示的法律现象。

一、合同成立的主体资格（一）主体具有相应的民事行为能力　 1.自然人：民法上对自然人民事行为能力认定的标准为达到一定的年龄，具有相应认知能力等，分为无民事行为能力人（10周岁以下的未成年人或依法应认定为无民事行为能力的精神病人、智力残障的成年人）、限制民事行为能力人（10周岁以上、正常情况下的间歇性精神病人，18周岁以下的未成年人或依法认定为限制民事行为能力的成年人）、完全民事行为能力人（18周岁以上的成年人或16周岁以上能以自己劳动收入作为主要生活来源的人）　 2.法人：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 注：关于订立合同的主体资格，需要特别说明公司的分支机构、公司部门订立合同的主体资格问题分公司、公司部门无独立法人资格，其民事责任由总公司承担公司投资设立的子公司具有独立法人资格，其合同责任由子公司承担 3.其他经济组织，例如个体工商户、合伙企业等（二）代订合同的主体要符合代理的要求 当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果，称为代订合同　　1.有委托证明　　2.在授权范围内进行　　3.以被代理人的名义进行二、合同成立的形式和内容（一）合同的形式 合同的形式是指合同内容的外部表现方式，合同形式原则上应由当事人自由选择。

合同形式分为：书面形式、口头形式和其他形式 书面形式包括： ①合同书 ②合同确认书 ③车船票、保险单 ④数据电文形式 ⑤格式合同 ⑥示范文本⑦特殊形式（二）合同的内容　　 合同的内容是指合同当事人约定的合同主要条款合同的内容包括以下条款：1.当事人的名称（姓名）和住所2.标的3.数量4.质量5.价款或者报酬6.履行期限、地点和方式7.违约责任8.解决争议的方法注：一份合同是否具备以上基本条款，可作为我们判断该合同完整性的基本标尺（三）合同成立的过程要约　 要约是希望和他人订立合同的意思表示承诺　 承诺是受要约人同意要约的意思表示合同的效力　　 合同的效力，又称合同的法律效力，是指依法成立的合同对当事人直接产生的法律拘束力　一、有效合同　　 有效合同是指能够在当事人之间产生法律拘束力，受合同法所保护的合同　（一）合同的生效条件　　1.行为人具有相应的民事行为能力　　2.当事人的意思表示真实　　3.不违反法律和社会公共利益　（二）合同的生效时间 1.依法成立的合同，自成立时生效 2.需要批准、登记的合同，自批准登记时生效　3.附条件的合同，自条件成就时生效　4.附期限的合同，自期限届满时生效 提示：可见，合同成立与合同生效是完全不同的两个法律概念。

合同成立并不一定生效；而生效的合同必须是已成立的合同　二、效力待定合同　　 效力待定合同又称为可追认的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有效合同的要件，是否产生相应的法律效力尚处于待定状态的合同　（一）限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状态不相适应的合同，例如　　1.限制民事行为能力人及其行为能力　　2.行为效力取决于法定代理人是否追认　 （二）无处分权人订立的合同　　1.无处分权人　　 无处分权人是指无权代理人，包括没有代理权的人、超越权限的代理人和代理权已经终止后的原代理人　　 2.无处分权人的行为效果　　 如果经被代理人追认，无权代理人的行为自始有效，由被代理人承担该合同的后果；如果被代理人不追认，无权代理人的行为自始无效，由无权代理人与相对人根据过错承担无效合同的法律后果　（三）无效合同　　 无效合同是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或者社会公共利益，而被确认不产生法律效力的合同无效合同的种类　 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效　 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效　 3.以合法形式掩盖非法目的的合同无效　 4.损害社会公共利益的合同无效　 5.违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效合同部分无效　 部分条款存在无效情形的，该部分无效，但不影响其他有效条款的效力。

例如：格式合同中以下免责条款无效： 1.造成人身伤害的　 2.故意或重大过失造成对方财产损失的 无效合同的法律后果 无效合同的直接法律后果是合同不产生法律效力，合同一旦被确认为无效，视为自始即不成立此外，无效合同还能产生以下法律后果：　 1.返还　 2.赔偿　 3.追缴（四）可变更、可撤销的合同可变更、可撤销合同的概念　　 可变更、可撤销的合同，是指虽经当事人协商成立，但由于当事人的意思表示不真实，经当事人一方向法院或仲裁机关请求，可以变更或撤销合同效力可变更、可撤销合同成立的要件　 1.必须具备法定事由　 （1）存在重大误解　 （2）订立合同时显失公平　 （3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同　 2.必须有一方当事人行使请求权　 3.必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权提示•无论是起草合同还是审核合同，我们均应特别注意尽量避免合同效力上的瑕疵，即避免出现合同无效、可撤销或效力待定等情形，减少因合同效力瑕疵造成的风险有关注意事项，我们将在第二部分中再作详细讲解　合同的变更、转让和终止一、合同的变更　　 合同的变更是指合同成立后，履行完毕前，由双方当事人依法对原合同内容进行修改（一）当事人对合同变更内容约定不明确的处理　　 《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

二）合同变更的效力　　 合同的变更不溯及既往二、合同的转让　 合同的转让是指合同当事人将全部或部分合同的权利或义务转让给第三人的合法行为三、合同的终止（一）履行完毕（二）合同解除　　 《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：　 1.因不可抗力致使不能实现合同目的　 2.履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己行为表示不履行合同主要义务例如，明确表示不履行合同、拒不交付等　 3.当事人一方迟延履行主要义务，经催告后，在合理期限内仍未履行的实际上是履行期届满后的不履行　 4.当事人有其他违约行为，致使不能实现合同目的　 5.法律规定的其他情形（三）债务相互抵消（三）债务相互抵消　　抵消，是指双方互负债务时，各以自己的债权来充抵债务的抵消，是指双方互负债务时，各以自己的债权来充抵债务的清偿，使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为清偿，使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为四）提存（四）提存　　　　 提存是指由于债权人的原因，无法向其交付标的物时，债务人提存是指由于债权人的原因，无法向其交付标的物时，债务人将标的物交给提存机关而使合同权利义务终止的制度。

将标的物交给提存机关而使合同权利义务终止的制度五）免除（五）免除　　　　 免除是指债权人放弃部分或全部债权，从而全部或者部分消灭合免除是指债权人放弃部分或全部债权，从而全部或者部分消灭合同权利义务的单方行为同权利义务的单方行为六）混同（六）混同　　　　 混同是指债权人、债务人合为一人，发生混同，当事人权利义务混同是指债权人、债务人合为一人，发生混同，当事人权利义务关系终止关系终止提示•合同终止有如上所述几种情形我们在审核合同时，经常看到类似“一方违约，另一方有权终止合同”的提法，这里提合同“终止”是一种不严谨、不规范的提法准确的提法应为“解除”，请各位在草拟和合同中加以注意合同的违约责任 违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行义务不符合法律规定或合同约定时应当承担的民事法律后果　一、违约责任的归责原则与免责　（一）违约责任的归责原则　　 1.过错责任原则 2.无过错责任原则（二）违约责任的免责事由　　 免责事由是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同时可以免除承担违约责任的条件与事项一般认为，下列情况属于不可抗力：　　1.重大的自然灾害，如重大的地震、台风。

　　2.政府行为，如征用，征收　　3.社会异常事件，如战争、武装冲突 等二、违约责任的承担方式（一）继续履行　　 继续履行，又称实际履行、强制实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务　　 但有下列情形之一的除外：　　 1.法律上或者事实上不能履行　　 2.债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高　　 3.债权人在合理期限内未要求履行（二）采取补救措施　　 补救措施是指债务人履行合同义务不符合约定，债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时，根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施 （三）赔偿损失　　 赔偿损失是指违约方不履行或者不完全履行合同给对方造成损失时，依法律或合同约定赔偿对方当事人所受损失的行为四）违约金　　 违约金是指当事人在合同中约定或由法律规定，一方违约时，应向对方支付一定数量的货币当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法 30% ：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少，如果约定较高数额的违约金，应当将名称定为赔偿金 ）（五）定金　　 定金是指合同当事人为确保合同履行，依法律规定或当事人约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前，按合同标的的一定比例预先付给对方当事人的金钱或其他替代物。

20% ：《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 《担保法》规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。