创作者与使用者的利益再平衡-丹麦著作权延伸集体许可制度探析.docx

          创作者与使用者的利益再平衡丹麦著作权延伸集体许可制度探析                    李梦晓（同济大学 经济与管理学院，上海 200092）摘　要：新兴商业模式对文化产业的不断渗入带来了新的传播技术与作品使用方式，同时也促生了“海量授权”与“孤儿作品”等新问题，大幅提高了使用作品的难度与成本，打破了创作者与使用者间的利益平衡著作权延伸集体许可制度通过对作者排他权的限制，让集体管理组织完全介入特定领域内的作品许可，以“一站式”的模式方法完成海量授权，降低了使用者的交易成本，一著作权延伸集体许可制度的内容是通过法律授权特定领域内代表众多作者的著作权集体管理组织以许可使用其成员作品相同的条件，向使用者提供特定领域内的所有作者作品的授权目的是通过对作者排他权的限制，降低使用者获得授权的交易成本该制度起源于北欧五国，因能有效解决特定领域内的“海量授权”与“孤儿作品”问题，如今已被部分移植到英国、法国、匈牙利、俄罗斯等国，引起了包括我国在内的许多国家对于该制度的关注①丹麦的著作权延伸集体许可制度在1972年的《文学与艺术作品著作权法》（以下称《著作权法》）中正式建立，四十年间历经三次著作权法修改以及两次单独修正案的完善，兼具科学性与可操作性。

一、延伸集体许可制度的适用前提首先，使用者与著作权集体管理组织必须已就使用其成员的作品达成在先协议②著作权延伸集体许可法律关系由“在先协议”（aftale）与“延伸许可”（licens）两部分构成其中，“在先协议”即指在实施延伸集体许可前，使用者已就使用集体管理组织成员的作品与该组织达成协议而“延伸许可”则指集体管理组织可以根据在先协议中约定的条件，向使用者提供特定领域内所有作者作品的授权再者，实施著作权延伸集体许可的集体管理组织必须代表众多的作者根据丹麦议会的解释，“众多”（vaesentlig del）一词应被理解为“可观的比例”，而并非“绝对多数”[1]具体的数量要求由文化部根据不同领域的实际情况分别划定，在单个领域内一般会有二到三家集体管理组织满足要求这既保证了非成员作者的权利会由被普遍认可的集体管理组织行使，同时也维持了作品许可方最低限度的竞争，让使用者可以通过合理的条件取得授权最后，实施著作权延伸集体许可的集体管理组织必须获得行政机关的依法授权在北欧五国著作权延伸集体许可的实践中，行政机关除了制定集体管理组织的准入条件外，还会在依法授权前对符合准入条件的集体管理组织的具体运作进行审查。

在丹麦，文化部是负责审查与授权的具体主体审查的内容包括集体管理组织近三年运营收支情况、关键岗位的设置与组织架构、公告义务履行情况以及成员满意度最终，文化部会对符合法定准入条件同时又通过其审查的集体管理组织颁发授权书，正式授予其在特定领域内实施著作权延伸集体许可的资格二、延伸集体许可的适用情形丹麦对于著作权延伸集体许可制度的适用采取限制主义，在立法上以列举与概括并用的方法划定了制度的适用范围，共规定了七种法定情形与一种例外情形其一，著作权延伸集体许可适用于在教学活动中对作品的复制 ①被许可实施复制的主体只限于在丹麦教育部注册的学校与科研机构，并不包含以营利为目的函授学校与培训机构被许可复制的对象仅包含已出版的作品及广播电视节目，除了简要介绍电影作品的电视节目外，不能对电影作品及其片段进行复制，也不能复制以数字形式存在的电脑程序此外，被许可复制的目的仅限于满足教学活动中的使用，不可附带营利性的商业目的由此产生的复制品也仅限在教学活动中使用其二，著作权延伸集体许可适用于组织机构在内部活动中对作品的复制②被许可实施复制的主体可以是任何在丹麦境内处于存续状态的公私机构、组织及企业被许可复制的对象包括已出版的描述性文章及与其有关的音乐及插图。

被许可复制的目的仅限于满足内部活动中的使用由此产生的复制品不得用于被许可范围外的其他目的其三，著作权延伸集体许可适用于特定图书馆对于已发表作品的数字化③所谓“数字化”，即是以数字形式对作品进行复制被许可实施数字化的主体限于公立的或由政府参与设立的图书馆被许可数字化的对象包括已在各种纸制载体中出版的文字作品及与其有关的音乐及插图被许可数字化的目的主要用于馆藏及供读者浏览，不得用于能使公众在其选定的时间获取作品的方式其四，著作权延伸集体许可适用于为视听障碍人士录制通过无线电与电视进行广播的作品④欧盟指令要求各成员国需保障残障人士使用作品的权利⑤参照该指令，丹麦在《著作权法》第17条中制定了三项便于视听障碍人士获得作品的规定它们分别是将已出版作品改成视听障碍者可接受的方式的合理使用，以录音方式为视听障碍者复制文学作品的法定许可，以及为视听障碍者录制通过无线电与电视进行广播的作品的延伸集体许可被许可实施录制的主体限于国家及地方各级政府或非营利性的社会组织被许可录制的对象包含通过无线电与电视进行广播的作品的视频及音频被许可录制的目的主要为满足视听障碍者对于文化生活的特殊需求且必须是“非商业性”的。

由此产生的复制品也仅能在被许可的范围中供上述特殊主体使用其五，著作权延伸集体许可适用于复制已公开展出的艺术作品⑥被许可实施复制的主体可以是丹麦境内的所有自然人与法人被许可复制的对象包括所有符合丹麦《著作权法》第8条所规定，已合法向公众公开的作品，或经作者授权的复制品已在市场或其他渠道流通的作品在被许可复制的目的上则没有特殊的限制其六，著作权延伸集体许可适用于通过无线电及电视对作品的广播⑦被许可实施广播的主体限于DR（丹麦国家广播公司）、TV2 Denmark A/S（丹麦国家电视台）、其地方台及其他经行政机关的特别批准的广播组织被许可广播的对象包含除作者禁止的以外，所有已发表作品及其复制品被许可广播的方式不包括通过卫星进行的广播，但广播者通过地面广播同步进行的除外此外，对于已公开发表，并作为DR、TV2 Denmark A/S 与地方TV2公司制作节目组成部分的作品，上述主体可以进行反复广播并向用户提供点播被许可广播的目的主要为方便广播组织的节目制作，并保障公众可以通过广播方式获得作品满足基本文化需求其七，著作权延伸集体许可适用于通过有线或无线方式转播作品①被许可实施转播的主体一般为有线及无线的网络所有者。

被许可转播的对象仅限于通过无线电或电视广播的作品本身，不包括无线电台或电视台制作的节目被许可转播的方式一般只限于有线转播，但当作品通过无线方式进行广播时可以通过无线网络进行转播无论以何种方式进行转播，均不得对广播的作品进行修改此外，在丹麦文化部认为必要的情况下，可以向特定的集体管理组织发出许可，授权其在上述法定情形外实施延伸集体许可②该规定于2008年，目前主要适用于对近代文化遗产的数字化③根据公告，截至2013年其最大著作权集体管理组织COPYDAN曾两次通过法定情形外的延伸集体许可授权被许可人使用作品其一是于2010年授权Gyldendal出版社数字化从1887年至1905年出版的百科全书类读物《丹麦人物志》（Dansk Biografisk Leksikon）第一部中相关的作品其二则是许可哥本哈根大学所属的科研机构Arnamagnaean委员会数字化《北欧散文辞海》[2]三、延伸集体许可制度对非成员作者的保护著作权延伸集体许可法律关系中，虽然非成员作者与成员作者一样其权利均由集体管理组织代为行使，但却无法如成员作者一样参与条件协商及组织管理[3]丹麦在《著作权法》中为在延伸集体许可法律关系中处于弱势地位的非成员作者设立了专门的保护制度。

首先，集体管理组织有义务保证非成员作者在分配报酬时享受与成员作者相同的待遇④在报酬分配的数额、比例、时间、手续在上述各方面，集体管理组织必须平等对待成员作者与非成员作者否则，非成员作者有权向文化部或著作权仲裁庭举报若经查实，集体管理组织须向非成员作者赔偿损失，情节严重的，文化部将收回该组织实施延伸集体许可的资格再者，非成员作者可以拒绝参加特定的延伸集体许可退出权的行使需要非成员作者向集体管理组织或使用者中的任何一方发出拒绝其许可或使用的通知，在任何一方收到通知后，集体管理组织即须根据通知中的内容，不再将该作者的某些或全部作品包含在未来的延伸集体许可协议中但非成员作者不得退出适用于教学机构复印作品、图书馆馆藏作品数字化以及为视听障碍人士录制作品的延伸集体许可，也不得退出正在履行的延伸集体许可四、丹麦著作权延伸集体许可制度的特点与一般著作权许可制度相比，丹麦的著作权延伸集体许可制度具有以下特点：其一，减少了授权障碍，降低了使用者的交易成本使用者交易成本大致可以分为以确定作者的身份及联系方式为目标的搜索成本，及以与作者达成协议为目标的协商成本[4]在一般许可制度下，集体管理组织无法提供足够的作品授权。

使用者若需要获得“海量许可”，则必须逐一搜索零散的非集体组织成员作者并与之协商，交易成本颇高且搜索如若失败，则作品便无法使用在丹麦延伸集体许可制度下，使用者无需搜索作者，也无需与之逐一沟通，只需要与在特定的集体管理组织就使用作品达成协议，便可以根据协议约定获得该领域内所有作品的授权其二，减少了非自愿许可的适用，保护了作者的报酬权丹麦的延伸集体许可在一定程度上替代了合理使用于法定许可的适用例如，丹麦《著作权法》中，适用于在教学活动中复制使用作品、图书馆对于已发表作品的数字化、复制已公开展出的艺术作品这三种情形的延伸集体许可，在我国《著作权法》中分别属于第22条第1款第6项、第8项、第10项下的合理使用，而丹麦适用于无线电及电视台对作品进行广播的延伸集体许可则属于我国《著作权法》第42条下的法定许可在延伸集体许可下作者的报酬由集体管理组织与使用者协商产生，其数额更贴近市场的真实情况，因此更有利于保护作者的报酬权①其三，扩大了集体管理组织的权利，同时加重了其义务一般许可制度下，集体管理组织仅代表其会员行使权利而在丹麦著作权延伸集体许可制度下，在特定领域内代表众多作者，且经文化部批准的集体管理组织可以代表该领域内的所有作者行使权利。

然而，与权利的扩大相对应，集体管理组织的法定义务也在增加首先，集体管理组织需要承担搜索义务丹麦著作权延伸集体许可制度免除了使用者对作者进行事前搜索的义务，而由集体管理组织在分配报酬之时对非成员的作者进行事后搜索再则，集体管理组织需要对非成员作品的授权向使用者善尽担保义务若使用者按延伸集体许可协议的内容使用作品的行为侵犯了第三人的在先权利，则集体管理组织需要承担相应的侵权责任与其他国家的著作权延伸集体许可制度相比，丹麦制度的独特之处在于允许延伸集体许可在法定情形外适用虽然国内外有许多学者认为北欧国家的延伸集体许可制度属于著作权限制制度，必须符合《伯尔尼公约》第9条第2款及TRIPS第13条所规定“三步测试法”的要求，仅能在“特殊的、不妨碍作品正常使用、不以非合理方式损害作者利益”的前提下适用而丹麦《著作权法》第50条第2款在法定情形外适用延伸集体许可的规定并不符合上述“仅在特殊情况下适用”的要求但北欧国家的学者们却对上述观点存有异议挪威计算机与法律研究中心的Christian Rydning教授认为，有权进行延伸集体许可的集体管理组织都需要经过文化部的事前批准，并且都具有各自特定的领域，包括作品种类以及使用方式。

因此，丹麦《著作权法》对于适用于法定情形外的延伸集体许可实际上也存在作品种类以及使用方式上的限制，并不与国际公约相冲突[5]五. 对我国建立著作权延伸集体许可制度的借鉴意义首先，我国应尽早规范五大全国性集体管理组织的运营丹麦高效、规范并具有广泛代表性的集体管理组织是其著作权延伸集体许可制度得以顺利运行的重要保证而目前，我国五大全国性著作权集体管理组织（。