论侵权法上的过错.docx

    论侵权法上的过错    赵建良[Summary]在侵权法研究中要科学规范地使用概念,不能将过错与过失二者相互等同、替代使用关于过错的本质问题,主观过错说并未揭示出过错的本质,因为过错不过是对于侵权行为的价值评判,而且主观过错说对于司法实践没有任何价值过错实际上是一种违反义务的行为[Key]过错;过失;主观过错;客观过错[]D901[]A[]1673-5595(2009)04-0055-(04)集学界、立法机关、全国人民智慧结晶①的《中华人民共和国物权法》于2007年3月16日全国人大五次会议通过并于2007年10月1日起施行后,根据立法机关立法计划,加快了侵权行为法的制定步伐,这对于侵权行为的学术研究起到了指引和推动作用但是在学习和研究侵权行为时,笔者一方面感到理论术语的运用让人困惑例如,关于侵权行为的归责原则,有谓“过错责任原则”者,有谓“过失责任原则”者;有谓“无过错责任原则”者,有谓“无过失责任原则”者;有谓“无过错即无责任”者,有谓“无过失即无责任”者……对于“过错”与“过失”不作区分另一方面,也感到侵权法理论研究和生活实际情形严重脱节,以致无法通过侵权法理论认识和解决实践中的侵权纠纷,例如关于侵权行为中的重要概念之一——过错,因为各国和地区民事立法中均未对过错概念做出一般性界定,[1]21于是,学者便以自己的理解和认识进行了各种各样的描述,有谓过错的本质是一种主观心理状态者,有谓过错为一种客观行为者,亦有谓过错是一种主观心理状态与客观行为的结合者,究竟何种认识更为妥当,殊值讨论。

一、过错与过失是不能相互等同、替代使用的概念(一)中国法学研究中存在过错与过失相互等同、替代使用的现象关于侵权行为的归责原则,有学者谓“现代国家对一般侵权行为一律实行主观归责原则,通称过错责任原则(亦称过失责任)[2]245这里将“过错”与“过失”相互等同、替代使用;又如关于中国侵权行为归责原则的体系,“观点一认为侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则,而无过失责任原则作为一项归责原则,条件尚不成熟观点二认为,归责原则应有过失责任原则、不问过失责任原则和过失推定原则,……”[3]46这里同样是将“过错”与“过失”相互等同、替代使用不仅在侵权法中将“过错”与“过失”相互等同替代使用,其他部门法中也存在将“过错”与“过失”相互等同替代使用的现象例如,对于合同不成立、无效或被撤销时,当事人须承担的法律责任,学者有谓“缔约过失责任”者,亦有谓“缔约过错责任”者这里仅举几例说明,实际上这种现象相当普遍,比比皆是②这样不区分“过错”与“过失”,或者把“过错”与“过失”二者当成了同义词,一会儿过错一会儿过失,效果非常不好,连许多法律界业内人士和法学教学研究人员都看着费劲,就更不用说普通老百姓看不懂了。

[4]85(二)过失与过错相互等同、替代使用的原因1.过错主要表现为过失一般认为“民事过错的形式虽有两种,但却大多数表现为过失形式,而过失概念也十分复杂”[4]92人们往往将“过错”与“过失”等同或混淆,甚至将过失替代过错2.对法国民法典的误译学者认为《法国民法典》第1382条和第1383条对于侵权行为的一般原则进行了规定,但是译文却不同有的这样翻译:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错(faute)而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任第1382条)“任何人不仅对因其行为所引起的损害,而且对因其过失或懈怠所造成的损害,负赔偿的责任[2]66|67(第1383条)有的是这样翻译的:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失(不是过错——笔者注)而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任第1382条)“任何人不仅对因其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽(不是懈怠,但二者差别不大——笔者注)所造成的损害,负赔偿的责任[4]87(第1383条)对此有学者指出,“关于《法国民法典》第1382条和第1383条的关系,在国内翻译的文本上,总是有不足,那就是将第1382条翻译为‘过错或者‘过失,而将第1383条翻译为‘懈怠或‘疏忽。

这样,这两个条文的内容就发生了重合,无法确认这两个条文的区别因此,笔者认为前者指的是‘故意,后者指的是‘过失德国学者克雷斯蒂安•冯•巴尔在他的《欧洲比较行为法》一书中,是这样解释的:在法国民法典的第1383条中,其宣告的内容是,一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任,而且对由于他或她的过失或疏于注意造成的损害承担责任可见,第1382条规定的是故意侵权,第1383条规定是过失侵权这样解释才合乎情理和逻辑,这两个条文应当是这样的内容[5]也许正是以上译文的原因,才使人们长期以来将过错、过失不相区分笔者认为,《法国民法典》第1382、1383条比较恰当的译文应当是:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿的责任第1382条)“任何人不仅对因其故意行为所引起的损害,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,负赔偿的责任第1383条)台湾王泽鉴先生对这两条的翻译是:“基于过咎(faute)的行为,使他人发生损害者,应负赔偿责任第1382条)“个人不仅对于因自己之故意行为所生之损害,即对于因自己之懈怠(negligence)或疏忽(impludence),致损害于他人者,亦负赔偿责任。

[6]51(第1383条)在这里,王泽鉴先生在第1383条明确译出“故意行为”笔者认为上述译文可以较好地处理过错包括故意和过失的关系不过应当说明的是,王泽鉴先生对《法国民法典》第1382条翻译出的“过咎”一词,是在中国的现代汉语词典中所没有的,因为中国大陆的民法一开始是选择了德国模式,台湾地区沿用“中华民国民法”,故而仍然保留了德国模式,后来大陆在“不知不觉”中转向了法国模式[7]3.台湾民法过失责任原则的影响台湾学者王泽鉴先生认为:“关于侵权行为法上的归责原则,首先提出的是过失责任,即因故意或者过失不法侵害他人权利时,应就所生的损害负赔偿责任德国法上的verschuldenshaftung包括故意(vorsatz)与过失(fahrlassigkeit),我判例学说上称为过失责任,当然包括故意在内自19世纪以来,过失责任成为各国侵权行为法的归责原则1804年的法国民法(第一三八二条),1900年的德国民法(第八二三条),1898年的日本民法(第七○九条)皆明定采取过失责任[6]16由此可见,台湾地区的过失包括故意,并有过失责任归责原则大陆学者受其影响将过错责任与过失责任相互等同三)过错与过失不能相互等同、替代使用概念是进行学术研究和观点交流的基本单元,如果大家使用的法律概念不具有规范性和科学性,那么“繁荣的”的学术研究其实不过是自说自话或不知所云。

所以,笔者认为,在一般侵权行为领域里首要的归责原则是过错责任原则,不宜称为过失责任原则(台湾地区的传统因为与大陆不同而例外),过错概念是过失概念的上位概念,二者不能相互等同、替代使用而过错的本质如何,是如其字面那样指人的一种心理状态吗?这正是本文探讨的第二个问题中国石油大学学报(社会科学版)2009年4期中国石油大学学报(社会科学版)的其它文章市场经济条件下中国家族企业的经营模式改革探析平民的狂欢美国引进人才的举措及其启示高考制度设计的原理及逻辑分析环境友好型社会建设的研究中国石油高校的共同办学特色探析  -全文完-。