2023年本质上政府职能公法价值.docx

本质上政府职能（公法价值） 　本质上政府的职能（公法价值） 　摘要: 在政府职能的外包中，关于什么职能可以外包，而什么职能应该由政府履行，一直争论不休美国行政法上提出了本质上政府的职能作为外包的限制本文梳理了美国法律和政策上关于本质上政府的职能的界定不过，随着时间、思想观念等不同，该职能的界定也不相同，而是需要综合考虑语境才能决定同时，政府职能的外包也意味着公法价值的在某种程度上的外包 　作为一种世界性的趋势，民营化（Privatization）、外包（Outsourcing）和放松规制(Deregulation)等概念虽然在具体内容上有重要区别，但都认为通过市场可以改善原本由行政机关提供的服务到目前为止，通过私人履行行政任务，已然成为一种新的公共行政范式[1] 公私合作的前提当然是公私的区分，然而，随着这种公私伙伴关系（Public-Private-Partnership）的发展，当政府将公权力委托给私人（Private delegation），当政府将规制活动授予私人组织时(Privatization)，则会模糊作为其前提的公私划分当私人履行的行政任务由辅助性、服务性的职能发展到诸如军事、监禁、警察、外交等所谓传统上由国家保留的职能时，则会带来公法价值如何得到保障的严重关切。

　基于这种权力委托实践可能带来的问题，国内学者以国家垄断公权力原则为理据，已经开始进行了谨慎的反思，其论述的主要制度经验来自大陆法系国家[2] 例如《联邦德国基本法》第 33 条第 4 项的规定：高权性权限的行使，作为持续性事务，原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员这即是德国基本法对于公权力委托给私人行使的限制，不仅针对行政机关，也适用于立法机关当然，这里有两种情形需要进一步说明：第一是非高权性的权限不受此限；第二是高权性权限作为例外可以暂时性地委托给私人行使 　同样地，其他国家也或多或少对于相关问题给出了各自的解答虽然制度环境、规则内容和具体的技术方法有所差别，但也有异曲同工之妙美国行政法上即存在本质上政府的职能这一术语，意味着相关职能只能由政府行使，而不得委托给私人本文即拟通过梳理这一概念的具体内容与演进，展示在此法域中关于行政国家（Administrative State）界限与政府职能外包的思考与制度上的回应 　一、政策背景：从外包到内包，从失衡到平衡 　相较于其他国家，由于国有企业并不发达，狭义上的民营化在美国不是一个十分突出的现象，但政府任务的外包却由来已久。

就前者而言，意味着行政机关将装备和设施的所有权、连同工作人员以及管理相关职能的责任都转给私人部门而就行政任务的外包，则是政府仍然对于提供相关服务负有责任，但相关工作通过契约由私人部门来 　履行[3] 就此而言，狭义的民营化与外包都是政府与私人在相关任务的履行责任方面的分担，只不过前者已经不再被界定为行政任务 　从行政任务变迁的角度考察，当前美国政府职能的外包是对自美国 19 世纪末 20 世纪初开始的进步主义运动以至新政时代的政策抵制，这种含有新古典因素的保守主义反动在里根总统时期达到了顶峰无论如何，此后的共和党政府与民主党政府，都会积极推进基于市场的政府改革克林顿政府时期，重塑政府计划的重要标志就是成立以副总统戈尔为首的政府绩效评估委员会（National Performance Review），而克林顿可以宣称：大政府的时代已经结束小布什政府关注的则是所有者的社会（Ownership Society）这时期的美国，同时从事两场战争，加上新成立了国土安全部，私人部门已不再仅仅从事辅助性、服务性的职能，在很多情况下已经开始涉入到关键性的政府职能，例如私人的军事力量直接参加战斗等。

黑水公司的虐囚事件，[4] 同时私人监狱的存在，关于何种职能可以交由私人履行、何种职能应该由政府保留，再度引发激辩 　正是在这种背景下，奥巴马上台之后，鉴于政府与市场关系的失衡，即有时候政府规制过于严厉，以至于窒息了创新，丧失了经济发展的机会与就业；而有时候政府则没有尽到保护公共利益的责任，例如 2022 年的经济危机中暴露出的规制不足，要求重新检视政府和市场之间的关系，在保护健康、安全和环境的同时促进经济的增长，从而达成政府与市场之间的平衡[5] 与这种改革的议程相一致的是，出于对政府职能过度外包的忧虑，2022 年奥巴马上台伊始，就要求暂停将政府雇员的工作转给私人承包商的公私竞争，到目前为止大部分领域仍然如此当前只允许在国防部进行供应竞争，而且针对的是当前不是由政府雇员履行的工作，也就是针对新的工作以及当前由承包商进行的工作确定该由谁提供因此与此前确定政府的职能在何种情况下交给私人（outsourcing）不同，奥巴马政府更加关注私人从事的工作是否应该由联邦雇员来从事（insourcing），整个出发点发生了重大的变化 　2022 年 3 月，奥巴马政府重申国会 2022 年国防预算法的规定，要求总统所属的预算与管理办公室（Office of Budget and Management）澄清政府服务的外包什么是适当的，什么时候不适当，发布政策文件统一本质上政府的职能（Inherently Governmental Functions）。

2022 年 9 月 12 日，预算与管理办公室所属的政府采购政策办公室终于在《联邦登记》上发布了第 11-01 号函（Policy Letter），题为本质上政府与关键职能的履行（Performance of Inherently Governmental and Critical Functions），就本质上政府的职能以及与履行职能密切相关的关键性职能进行了界定 　二、本质上政府的职能的法律框架 　本质上政府的职能这一术语的出现显然是基于过度外包而在法律和政策上进行的限制不过该术语并不是在 2022 年的第 11-01 号函中首次提出的在该术语的发展过程中，更重要的是预算与管理办公室的 A-76 号通知（Circular A-76）在相当长的时间内，该文件都是关于哪些政府职能不能进行外包的首要政策性文件同时，尽管第 11-01 号函对于本质上的政府职能有所发展，但主要目的是统一此前文件中的界定这些文件中最重要的是：2022 年的《联邦政府活动目录改革法》（Federal 　Activities Inventory Reform Act,2022，下面简称 FAIR 法）、预算与管理办公室的 A-76 号通知商业活动的履行（Performance of Commercial Activities）、《联邦采购条例》（Federal Acquisition Regulation），以及联邦采购政策办公室的第 92-1 号函本质上政府的职能（Inherently Governmental Functions）。

就其性质而言，第 11-01 号函取代了其第 92-1 号函，而其定义也取代了《联邦采购条例》，这里主要集中分析四种文件中关于本质上政府的职能界定 　（一） 　FAIR 法 法 预算与管理办公室 2022 年的第 11-01 号函合并了若干概念，就定义而言，该文件是围绕着 2022 年颁布 FAIR 法进行的该法对于本质上政府的职能的界定是：与公共利益联系密切从而要求由联邦政府雇员履行的职能因此这里界定的关键性因素是公共利益 　2022 年的 FAIR 法最初提出时，名为免于政府竞争法（Freedom from Government Competition Act,2022），旨在促使行政机关遵守预算与管理办公室第 A-76 号的通知第 A-76 号通知在时间上早于 FAIR 法，规定了政府利用竞争性的私人企业提供政府所需要的商品和服务的一般政策第 A-76 号通知还规定了程序，要求行政机关进行成本比较，从而确定应该由政府还是私人企业代政府从事相应的活动然而尽管有此规定，第 A-76 号通知并没有带来商业性活动的公私竞争，也没有促使行政机关将商业性活动包给私人企业FAIR 法即试图矫正这一方面的问题，要求行政机关每年编制所有商业性活动的清单，经过预算与管理办公室审核后，递交国会，并且面向公众发布。

FAIR 法并未要求政府外包任何特定的活动，而只是要求在选择私人部门从事相应的商业活动时应采取竞争性的程序 　FAIR 法在对本质上的政府职能进行了简单界定后，还描述了属于其范围的职能：行使联邦政府权力时需要裁量，或是在作出决定时需要进行价值判断，包括关于金钱交易和资格方面的判断该法然后给出了一个未穷尽的列举清单： 　（1）通过契约、政策、条例、授权、命令或其他方式约束美国政府是否采取行动； 　（2）通过军事或外交行动、民事或刑事司法程序、契约管理或其他方式，决定、保护或促进美国的经济、政治、地区、财产或其他方面的利益； 　（3）显著影响私人生命、自由或财产利益的职能； 　（4）委任、指示或控制美国的军官或雇员； 　（5）对美国的动产或不动产、有形或无形财产的取得、使用或处置进行最终控制，包括收缴、控制或支出联邦政府拨付的以及其他方面的资金 　FAIR 法还进一步说明了不属于本质上的政府职能的情形： 　（1）为联邦官员收集信息、提供建议、意见、推荐或看法； 　（2）任何在性质上主要是管理和内部性质的职能对于何者属于管理和内部性的职能，其给出的例子包括：建筑物的保安、邮件系统、咖啡馆、客房勤杂、设施运营和维护、仓库运营、车队管理和运营以及其他常规的电力或机械维修。

　就适用范围而言，FAIR 法关于本质上的政府职能的界定适用于所有的行政机关、所有的军事部门以及所有的独立管制部门，不过不适用于总审计署（GAO）、政府公司或政府控制的公司、非财政拨款的部门；国防部某些补给站的维护和维修活动；还有每个财政年度开始时全职员工不足 100 人的行政机关 　其他法律对于本质上的政府职能的规定，基本上都与 FAIR 法和预算与管理办公室的第 A-76 号通知大同小异国会的立法，有时候也会在不定义什么是政府职能的情况下，规定特定职能属于政府职能；有时候则是规定特定职员履行的是政府职能 　( ( 二) ) 预算与管理办公室的第 　A A- -6 76 号通知 第 A-76 号通知最初是 1966 年约翰逊总统为了应付越南战争的需要而颁布的，后来在 1967、1979、1983、2022、2022、2022、2022 年进行了修正，以适应每任政府的规制议程第 A-76 号通知的前身是 1955 年的第 A-49 号通知，是首次为了应对因军事私人化所造成的问题的文件本质上的政府职能第一次出现是在 1962 年的贝尔报告当中，时任预算局长的大卫.贝尔（David E. Bell）在报告中建议，与政府管理决定密切相关的活动或本质上政府性的活动（例如规制职能或与军事活动直接相关的技术活动）应该直接由联邦进行，而通过契约的方式不太成功。

[6] 　就文本而言，本质上政府的职能一词首先出现于 1979 年的通知当中，但在此前的文件中也已经有所运用例如在 1967 年通知的发布备忘录中有后来非常类似其定义的语句，而 1976 年的通知发布备忘录中，则明确使用了本质上政府的职能这一概念1979 年的通知尽管使用了本质上政府的，但并没有将其与职能联系起来，而是采用了政府职能的界定：政府职能是因为与政府职责的履行具有特殊关系而必须在机构内部履行的职能1983 年的定义文本与 1979 年定义的说明是一样的，措辞几乎相同，而且公共利益都是一个重要的界分概念后来的定义基本上与 1983 年的保持一致第 A-76 号通知主要是界定商。