解析基本权利的“水平效力”上.doc

更多相关资料请加扣扣 1-6-3-4-1-8-9-2-3-8 更多相关资料请加扣扣基本权利的“水平效力”上摘要：基本权利从宪法诞生之初即被界定为公民对抗国家的堡垒，对于同为公民的第三者则不具有对抗的效力，但随着社会的发展，基本权利需要在更为广阔的视野中受到重视，包括私人主体之间，在这种背景下，西方一些宪政发达的国家纷纷发展出各具特色的理论来应对这种潮流本文通过对美国、德国、南非以及加拿大等国相关理论与案例的分析并结合中国的宪法理论，探寻中国在基本权利效力范围领域的改革方向一、序言在“公民与国家的二元对峙结构”理念的指导下，宪法基本权利素来被认为是公民个人对抗国家公权力的堡垒，无论是在颁布第一部成文宪法的美国还是在素以权利保障完善而著称的德国，皆认为宪法基本权利在公民个人领域没有约束力美国权利法案(Bill of Rights)便明确规定了基本权利的约束对象是国家机关但随着时代的发展，特别是现代国家已纷纷进入法治国(rechtstaat)阶段之大背景下，公民对权利保障越来越要求完备化，特别是要求在各个领域已经出现的以及可能出现的对权利的侵犯皆应纳入法治之轨道，相应地，在私法领域可能出现的对公民基本权利的侵犯应当如何救济也就提交到了宪法学者的面前。

这种诉求是跨国界的，无论是在实行判例法的美国还是在实行成文法的德国都面临着对这种需求进行回应在美国，联邦最高法院通过一系列判例，在美国《权利法案》的基础上确立了著名的“国家行为”理论(state action)在德国，则由法学家和宪法法院共同创造了“基本权利对第三人效力”理论，并由此演绎出了一整套精致的基本权利理论，并已经成为现代宪法学的基础理论无论是美国的“国家行为”理论还是德国的“基本权利对第三人效力”理论，在比较宪法学中均统称为“宪法权利的‘水平效力’”问题(the “horizontal effect” of constitutional rights)由美国和德国向外扩展，目前比较宪法学对该问题的态度被比较宪法学界归纳为一种谱系(spectrum)：以美国为代表的立场认为基本权利在私人领域完全不具有效力，此里立场可被认为是否定说，或者说此立场只承认基本权利的“垂直效力”(vertical effect);以爱尔兰和颁布了正式宪法(Final constitution)的南非为代表的立场认为基本权利在私人领域的效力当与其在私人和国家机关之间的效力相同，此立场可被认为是肯定说，即承认基本权利的“水平效力”;而以德国为代表的立场则认为基本权利在私人领域没有直接的效力，但基本权利可以通过普通法律(general law)对私人领域施加影响，此立场被认为是“间接效力”。

基本权利的“水平效力”问题日益受到比较宪法学的关注，就是在实行不成文宪法的英国，在 1998 年颁布了《人权法案》(Human Rights Act)之后，就该法效力所及的主体范围问题也引发了一场大讨论可以说，基本权利的“水平效力”问题已经成为比较宪法学最为重要的理论之一，本文试以美国和德国为主导，同时介绍爱尔兰、南非在该问题上所持立场，对基本权利的“水平效力”问题予以概括的介绍和分析，最后结合我国宪法公民权利之规定，对我国的基本权利的效力问题展开探讨本文接着将按照不同的立场介绍各国的相关理论二、主要国家的相关立场(一)否定说-“国家行为”理论美国被认为是持否定立场的典型国家，美国增修的《权利法案》将保障公民权利的义务主体限定为国家机关[1]，但随着私人主体参与公共事务的情况越来越多，宪法个人权利被侵犯的可能性也越来越大，方式也越来越复杂，仍旧简单地将宪法权利的对抗者限定为是国家机关已显得不能适应时代发展之需要，是故美国联邦最高法院遂发展出了“国家行为理论”，认为即使是私人主体，在某些情况下依然可能构成“国家行为”从而受到公民基本权利之约束[2]美国联邦最高法院将私人主体的“国家行为”限定于几种情形，或者说确立了几项标准审查私人主体之行为是否构成“国家行为”。

　　1.行使“公共职能”的行为(the performance of the “public function”)根据这个标准，只要私人主体之行为从本质上是在行使某种本属国家机关的“公共职能”，那么这种行为可以构成“国家行为”美国联邦最高法院一般认为以下两种情况属于该标准所确立的“国家行为”：第一，竞选国家公职人员前的预选活动(pre-general election);第二，运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能第一种情况的典型案例是“白人初选系列案”(The white primary cases)比如 1944 年的“史密斯案”[3]中，德州民主党禁止黑人参加初选，联邦最高法院认为政党确定选民资格的权利实际上来自一种国家的授权，从而在本质上是在行使一种国家职能，所以确定选民资格的行为构成“国家行为”这种标准在 1953 年的“坚鸟竞选案”[4]中也得到进一步的肯定在该案中，德州一个名为“坚鸟”的竞选团体将黑人排除于该团体之外，而该团体中的候选人自从 1889 年开始就在民主党的初选和大选中获胜，将黑人排除在外，实际上也就剥夺了德州的黑人参选的权利，联邦最高法院最终认为该行为构成“国家行为”，并违反宪法。

最高法院将该案进一步予以发展：首先，除了政党之外没有其他团体有权参与竞选，因为这是不可转让的国家职能，该职能只授予给了政党;其次，在类似案件中，除了种族歧视可以适用第十五条修正案之外，在选举过程中其他任何形式的歧视也可由第十四条修正案推导出同样的判决结果第二种情况即是运用私有的公园、购物中心或企业所有的市镇来行使市政职能适用该原则的典型案例是 1946 年的“马什”案[5].在该案中，原告马什在一家私人企业所有的市镇街道和人行道上散发该市镇禁止散发的传单，最后受到刑事处罚联邦最高法院认为，该市镇虽然属于私人所有，但其所行使的职能与其他任何一个国家所有的市镇没有两样，所以该市镇所为的管理行为构成“国家行为”法院认为，私人对其所有的桥梁、码头、机动车道以及铁路等设施所进行的管理与农民在自己的田地上种庄稼不能相提并论，这些设施的使用牵涉到重要的公共管理职能，因此必须纳入国家行为的范畴但是在关于使用购物中心的行为是否构成“国家行为”的问题上，美国联邦最高法院采取了一种较为谨慎的立场比如在 1972 年的“罗伊德案”[6]中，联邦最高法院就认为私有的购物中心禁止在其领域内散发抵制越战的传单不构成“国家行为”，因为散发此种传单与购物中心的用途毫无联系，购物中心的用途在于开展商业活动而不在散发传单，私人主体禁止其他私人主体在其购物中心的非商业行为是可以接受的。

2.对私人歧视的司法强制(The Judicial enforcement of private discrimination)该标准即认为私人主体之间的歧视行为固然不受基本权利的约束，但如果司法机关对存在歧视的私人行为实施强制执行，则司法机关的强制行为构成“国家行为”这种标准的典型案例是 1948 年的“谢里案”[7]. 1911 年 2 月 16 号，30 名 Labadie 大街的地产所有人共同签署了一项合同，该合同规定在该合同 50 年的有效期内，除了高加索人之外，该合同所涉任何地产均不得出售给其他任何种族的购买者，包括黑人和蒙古人本案原告谢里是一名黑人，1945 年 8 月获得了该合同项下的一块地随后该合同项下其他地产所有人起诉，认为谢里获得该地产的行为违反了合同条款这些所有人的诉讼请求在二审中得到了密苏里高等法院的支持，谢里遂诉至联邦最高法院联邦最高法院认为对私人契约的司法强制构成了“国家行为”，因为该强制行为存在国家强制力的介入但该案判决一经做出就引发激烈的争论反对者的主要论点认为大量的私人契约最终都要靠司法强制来获得实现，宪法一方面允许私人之间的歧视行为，另一方面又禁止司法强制，这种将架空契约自由原则。

由此，对该判决应当如何理解也就产生了分歧最有影响的理解是认为对于自愿的私人契约中的歧视的司法强制不构成“国家行为”谢里案的核心在于禁止司法强制私人主体之间的相互歧视比如某合同规定标的物不得出售给黑人，但在实际交易中合同双方当事人均不愿服从该条款，但法院强制当事人履行该合同则会构成“国家行为”但相反，如果当事人一方请求法院强制执行该歧视条款，法院予以强制不会构成“国家行为”，因为在这种情况下法院本质上对私人契约采取了中立立场　　3.重要的国家参与(Significant state involvement)该标准的主要含义是，尽管在有些情况下私人主体既没有行使公共的职能，也不存在司法权的介入，但私人的行为存在着较为明显而实质的国家参与，该行为也可以被认定为是“国家行为”这种标准主要是用在两种场合之下：第一，国家机关与私人主体之间存在着协商或合谋的行为共同剥夺公民的基本权利;第二，如果私人主体采取了一定的行为，该行为的主体如果是国家则会违反第十四条修正案，而在该行为中私人主体与国家存在着一种互相受益的关系[8]或者被称为“共生关系”(symbiotic relationship)第一种情况的典型案例是 1967 年的“雷特曼案”[9].在该案中，加利弗利亚州宪法修正案规定任何法律均不得限制公民按照自己的意志出售或租赁自己房产的权利。

而该法实际上起到了取代该州反歧视法的作用联邦最高法院认为该法此种规定在其适用的环境下最终有可能是在鼓励歧视，故而将其撤销第二种情况的典型案例是 1961 年的“伯顿案”[10]，在该案中，租用政府所有的泊车设施的一家私人咖啡馆拒绝为黑人服务，联邦最高法院认为虽然歧视行为的主体是私人，但由于政府与私人主体之间存在着租赁关系，因此政府与私人主体之间相互受益，政府在租赁合同中没有规定禁止歧视的条款，因此可以认为政府也参与了该歧视行为，从而使得该租赁行为受到第十四条修正案的约束另外，如果政府对私人主体有资助行为，往往也会被认定为是“国家行为”例如在“诺伍德”[11]案中，联邦最高法院就宣布州政府向一家种族隔离的私人学校出借书籍的行为构成了对歧视的帮助但联邦最高法院仅认为国家机关的资助行为应该被撤销，而不是私人的隔离行为构成“国家行为”二)肯定说-爱尔兰与南非　　目前世界上对基本权利的水平效力持肯定立场的是爱尔兰和南非爱尔兰最高法院认为爱尔兰宪法中的某些条款具有水平效力，也就是说不仅对国家机关有效力，对私人主体也同样具有直接的约束力如果公民的基本权利受到了侵犯，无论侵犯的主体是谁，公民皆有权请求救济。

爱尔兰宪法并没有明确规定基本权利的水平效力，但爱尔兰最高法院在解释宪法时赋予了基本权利此种效力比如宪法规定所有国家机关皆有义务通过法律或执行法律来保障公民的个人权利最高法院便将该条规定解释为所有国家机关包括法院皆有义务保障公民个人权利的实现，由此又进一步将法院的义务解释为公民有权在个人权利受到侵犯时向法院提起司法救济例如公民的生存发展权、正当程序权利的基本权利都被认为具有水平效力南非在 1996 年通过正式宪法之前，也就是临时宪法时期，南非并不采用这种立场，而是持“间接效力说”，即认为基本权利在私人之间没有直接的效力，但无论立法机关还是行政机关都将受到宪法的约束，所有法律也须符合宪法，部分国家与私人但南非 1996 年通过的正式宪法(final constitution)明确了基本权利的水平效力南非宪法第 8 条第 2 款规定：“根据基本权利的性质以及该权利所要求的义务的性质，并且该权利可以适用，那么该权利对自然人和法人均有约束力同时该法第 9 条第 4 款则明确规定了个人也负有同国家同样的不得歧视的义务另外值得一提的是，在著名的 Du Plessis v. De Klerk 一案中，Kriegler 法官提出了基本权利的第四种效力，私人有权自由地行使他们的基本权利，管理他们的私人事务。

地产所有人有权拒绝将。