古长安法律文化及其当代价值与消极影响.docx

    古长安法律文化及其当代价值与消极影响    霍稳利++蔡书芳++樊晓周Summary：古长安乃中国六大古都之首，周秦汉隋唐诸王朝在斯地奠基并创造了中国古代核心文化古长安发生过众多重大法律事件，形成了深远影响国人法律心理的众多法律思想，创造了从未中断的中华法系，具有多样化的法律实践，奠定了中国古代法律文化中的核心与主题，其中既有大量必须清理的历史垃圾，亦有诸多本土法律文化资源可为法治中国建设所用如：为科学立法、严格执法、公正司法，创新有效的监督体制机制提供借鉴；为法治文化建设提供可用的“壳”资源；有关生产交换管理、资源生态维护的法律及古长安的判例法传统等，都有借鉴价值然而亦有诸多有违当代平等民主人权保护等法治精神的消极影响对古长安法律文化应持系统研究、扎实清理，以今为主、为我所用，总体否定、审慎借鉴的态度Key：古长安；法律文化；当代价值；消极影响：DF08研究中国古代法律文化的成果可谓汗牛充栋，研究地域性法律文化的成果也层出不穷，但从古长安这一独特地域视角入手者却如凤毛麟角古长安乃世界四大文明古都之一，对中国古代历史文化具有奠基性意义的周秦汉隋唐诸王朝均在此建都且历时长久，它们开创的古代法律文化也广布海内、远播域外，影响久远、至今不绝。

建设法治中国，不应该忽略古长安特有的古代法律文化及其在当代的价值与消极影响一、古长安绝无仅有而影响深远的古代法律文化本文对古长安之地域范围做宽泛理解①简言之，主要指西周之沣镐京畿、秦之栎阳咸阳及其内史、西汉之内史及三辅、隋唐之京兆尹所辖区域《通典》曰：“《周官》有内史秦因之，掌治京师……”；《三秦记》说：“秦之咸阳，北至九嵕，南至南山，东至河，西至汧……”；何清谷《三辅黄图校注》（卷一注七）亦按：“内史，本秦官名，掌治京师，相当于后世的京兆尹治所（官衙）在秦都咸阳，辖境相当今关中平原及商洛一部汉初京畿官仍称内史；景帝时分置左、右内史；汉武帝改内史为京兆尹，与左冯翊、右扶风，谓之三辅其治所俱在长安古城中其中渭城以西属右扶风，长安以东属京兆尹，长陵以北属左冯翊，以辅京师至隋则设京兆尹辖关中二十二县，而唐沿袭之且下辖二十三县总之，古长安京畿地区几乎囊括关中全境，大致是指以今日之西安为中心的渭河两岸八百里秦川长安的千古帝都地位，决定了它当仁不让地成为中国古代法律文化的主要源头与极盛之地；古长安历史文化的特点也决定了其古代法律文化在整个中国古代法律文化发展中具有原创性、奠基性、根本性与核心性的独特地位。

在这块儿热土上，法家、道家、儒家的法律思想都获得了最充分地展示，进而还形成了影响到东亚、东北亚、东南亚诸国文化心理和民族性格的中华法系一）古长安发生了中国历史上影响重大而久远的众多法律事件在中国历史上，影响重大而深远的法律事件，大多都发生在古长安撮其要者：户县甘亭的《甘誓》，标志着夏初军（刑）法的产生，而所谓“禹刑”三千，则在“夏有乱政”后方问世；西周的《周礼》②、《九刑》③、《吕刑》④皆在镐京起源当时长安已有系统的普法教育⑤商鞅挟《法经》入秦，在栎阳徙木立信，垂法而治，遂使“秦国大强，诸侯畏惧”商鞅虽死，秦法不废改律之事，乃变法之大者也[1]自古多传商鞅改法为律，纵然有学者对此曾提出质疑[2]，但在秦地发生当毋容置疑建都咸阳的秦王朝奉行法治，“以吏为师，以法为教”，使“治道运行、诸产得宜、皆有法式”，终成秦法之一统天下刘邦在灞上与关中父老约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪余悉除秦法汉相萧何“因三章之法不足以御奸”而“攈樜秦法，取其宜于时者，作律九章《汉书·刑法志》）明代李善长评之：“历代之律，皆以《九章律》为宗嗣后又有韩信申军法、张苍为章程、叔孙通定朝仪（傍章）、张汤作《越宫律》、赵禹制《朝律》，总计六十篇统称《汉律》，亦皆出自长安。

惠帝废秦《挟书令》，文景废肉刑，董仲舒引礼入律并辑成《春秋决事比》、始创汉代之判例法，汉宣帝宣布“外儒内法”儒法合流，亦均发生于斯地在长安，隋《开皇律》最终确定了笞、杖、徒、流、死这“后五刑”与“八议”之制，初步奠定了中华法系的基础隋“以立法而施及唐宋，盖隋亡而隋法不亡”[3]史称“文物典章莫备于唐”，然《唐律》亦云：“唐因于隋，相承不改唐《贞观律》标志着中华法系的形成，与《唐律》具有同等法律效力的《永徽律疏》，更是中国现存最完整的古代法律解释唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》对五代各国及宋代的刑法典名称与立法技术都有重大影响，⑥明清刑律基本是《唐律》的翻版顺治元年，宝鸡人党崇雅以刑部左侍郎身份建议清廷暂用《明律》，被顺治采纳 ，遂奠定了清代法律之基础⑦庚子之变后，西逃的慈禧太后在西安发布诏书，启动了清末变法修律，对中华法系终结，中国法制走上现代化，亦具肇始意义二）古长安产生了远播海内外、浸润华夏甚至东北亚、东南亚诸多民族文化性格的中国古代法律思想在西周沣镐，姬昌、姬发、姬旦、吕侯等人提出明德慎罚、以德配天、刑罚世轻世重、耄悼之年有罪不加刑、“慎测浅深之量以别之”、罪疑惟轻、罪疑惟赦等法律思想。

在秦国之栎阳与咸阳，商鞅、韩非分别提出论证并实践了尊卑贵贱上下皆从法、垂法而治等法家思想；而秦始皇、李斯则主张并实践了“普施明法、经纬天下、永为仪则”，“作制明法、臣下修饬、治道运行、诸产得宜、皆有法式”以及“法令出一”、“以吏为师”[4]等“法治”思想中国古代律学之盛，无过于汉在长安，萧何好黄老之术，主张清静无为；刘恒倡约法省禁、法信于民，除肉刑、连坐收孥与诽谤妖言之法；贾宜主张：“变法因时”、省刑慎罚、“黥劓之罪不及大夫”以及“权势法制，君之斧斤”张汤、杜周“释三尺法，专以人主意旨为狱”张释之则奉“法者，天子与天下公共”、“法信于民”、“守法不阿意”；董仲舒封建正统法律思想有：则天顺时、法自君出；礼律结合、大德小刑；三纲至上、君贵民轻；原心定罪、法有差等西汉杜周、杜延年父子对汉律的解释世称“大杜律”、“小杜律”；东汉时以经注律泛滥，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家动辄数十万字，总计七百七十三万余言，可谓汗牛充栋其中尤以扶风茂陵人马融影响最大唐代李世民有“法务宽简、法不数变、恤刑慎罚、一断于律”之见；柳宗元秉“天人不相与”、赏罚及时论、法律源于“势”、刑与礼“其本则和、其用则异”之说。

魏征、韩愈、白居易等亦各有高论，而长孙无忌、于志宁等，则撰成《永徽律疏》清末，形成了以长安人薛允升为首的陕派律学徐珂《清稗类抄》盛赞薛氏“其律学之精，殆集古今大成，秦汉至今，一人而已假如说西周对古长安法律文化的形成有开山之功，那么汉隋唐三朝则奠定了其基础并将其发展至极致，而清末薛允升所代表的陕派律学，则是其回光返照般的精彩“收官”⑧ （三）古长安形成了世界上独树一帜、从未中断、影响周边众多国家与地区法律文化的中华法系由周秦汉到隋唐明清，中国古代法律一脉相承，代有损益，但唯有在长安建都的隋唐，才最终形成了世界五大法系中从未中断过的中华法系，并从长安传播到朝鲜、日本、琉球、渤海、安南（今越南）以及缅甸等国家和地区有人甚至认为还影响到蒙古国[5]如《高丽史·刑法志》曰：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐至于刑法，亦采唐律，参酌时而用之在日本，天智天皇时制定的《近江令》，天武天皇时制定的《天武律令》，以唐贞观前后的“令”为蓝本日本《大宝律令》及其后的《养老律》，篇目和内容都仿《唐律疏议》日本史学家桑园毐藏指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代的法律，无论形式与精神上皆依据《唐律》日本法学家穗积陈重亦云：明治三年十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。

在越南，李太尊时颁布的《刑书》、陈太尊时颁布的《国朝刑律》，都脱胎自《唐律》[6]111因此，学者们在论及中华法系时，无不强调以《唐律》或者《唐律疏议》为典型代表[7]291（四）古长安发生和记载的大量司法判例，体现着中国古代法律文化生动鲜活的精华与糟粕司法案例是司法实践活动最鲜活的记载在我国历史上，已发现的有明确文字可考的司法判例最早的当是西周作为一种法律形式的‘例，则“始于秦汉，盛行于两宋元明清诸朝，且历来为统治者所重视明清两代就将“例”附于律典之后[8]大量出土青铜器的铭文与古代文献，记载了古长安在不同历史时期发生的司法案例，从中可以真切地感受到当年生动鲜活的实际司法状态，为我们确切了解与正确评判这些历史案件，还原历史上法律实施的真相，创造了非常珍贵难得的条件这些案例大致分为：1.金文系列案例关中出土的众多青铜器铭文，用实物证实了西周前中期有关田地、林地交易，损害赔偿、行政诉讼以及军法等判例，部分还呈现出连续性特点其中《师旅鼎铭文》是西周初期对不从王出征的人给予处罚的军法判例[9]；《亻朕匜铭》则是对状告上司的一个名叫牧牛的小吏给予惩罚的案例记载；而《裘卫盉铭案》、《五年卫鼎铭案》、《九年卫鼎铭案》则是对西周初期周恭王三年、五年、九年均涉及裘卫这同一人的三起田地、林地交易的金文案例。

此外，还有当事人曶与法官召伯虎有关行贿案例的系列铭文存世[10]2.秦国商鞅及秦代法家的“法治”实践及案例《战国策》云：“商君治秦，法令至行，公平无私，罚不讳强大，赏不私亲近法及太子，黥劓其傅期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革大强，诸侯畏惧然刻深寡恩，特以强服之耳为秦始皇歌功颂德的泰山、琅琊、南海、芝罘等立石的铭文都载有秦代推行“以法治国”国策的原则与举措等；《云梦秦简》更记录了《秦律十八种》、《法律答问》、《封诊式》以及判例（廷行事），其中还涉及到秦法不溯及既往、刑事责任能力、区分有无犯意故意过失、自首减刑、诬告反坐、严惩教唆犯以及环境保护、农业生产、官营手工业、集市交易管理等诸多方面[11]仅郭成伟等人在《中华法案大辞典》中搜集整理的发生在秦国境内的各类司法案例就达100多个[10]3.西汉及隋唐诸朝代封建正统法律实践与案例西汉以降，历代王朝不仅引礼入律，而且还以经义决狱倪宽“以古法义决疑狱”、隽不疑以儒家经术决事，都曾深获皇帝嘉许董仲舒的《春秋决狱》“本其事而原其志”，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛《盐铁论·刑德》）“原情定罪，赦事诛意”[12]结果导致“或罪同而论异，……所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”（《汉书·刑法志》），陷入主观归罪的动机论。

同时，也为酷吏任意出入人罪制造了合法条件《春秋决事比》二百三十二例，大多失传，仅有三四例散见各书其中体现的“亲亲得相首匿、留存承祀、录囚、秋冬行刑等原则制度，多来自儒家经义，且长期影响后世⑨二、古长安法律文化的现代价值及消极影响古长安法律文化是中国古代法律文化之本源、核心和主干，而中国古代其他地域之法律文化，则不过是中国古代法律文化之末流、枝叶与幅射而已为此，古长安法律文化研究，尽管与中国古代法律文化的研究多有重叠，但对西安乃至陕西地区来说，仍不乏特殊意义对西安、陕西的法学界来说，更是责无旁贷的重要使命今日之中国，是古代中国的延续；今日之国人，是靠古圣先贤父母先辈言传身教又经过自身耳濡目染潜移默化地影响传承而成长起来的人这种自古而来的文化因袭，既有于今一无是处的历史垃圾，也有凝结着古圣先贤治国理政的卓越智慧和足以使中华民族世世代代薪火相传的珍贵文化基因对此，我们须以当代中国现代化建设与将来中华民族乃至人类的现实需要为取向，广泛搜求、去伪存真，明辨良莠、审慎取舍既不能好古成癖，视其疮痈艳若桃花不忍割舍；也不可一概排斥，把孩子连洗澡水一并泼掉对待古长安法律文化，也应是这样因为，任何国家的法律文化，都既要受到其所处时代经济生活条件的决定性影响，也无法避免本国法律文化传统与民间习俗的因循传承。

而这些国家的人民，更会受到本国法律文化传统的长期浸染与潜移默化传统的法律制度，作为显性的法律文化，可以随着帝制的垮台而灰飞烟灭；但传统的法律思想观念，作为隐性文化，却并不会随之烟消云散思想观念的。