论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分论.doc

论缔约过失责任、违约责任与侵权责任的区分缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任缔约过失责 任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从 开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益、履行利益，在 立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中同时，侵权责任保护的是 固有利益，在合同签订、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为 发生，产生违约责……一、 HU S缔约过失责任、违约责任、侵权责任是三种性质不同的民事责任缔约过失责 任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被 撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切[1] 为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益, 而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约 过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任违 约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系, 合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果2】 谖夜棊窥捎诿裕戮厨冒讣眼3 K I婕暗拊脊讐『鹑魏臀匕。

荚鹑蔚奈侍猱姊屹耍？ 准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理 民事纠纷，具有重耍意义侵权责任的发生不需耍当事人之间存在任何关系而 且一般与合同无关，但在合同签订、履行过程可能发生违约性侵权行为、侵权 性违约行为的情况，只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损 害赔偿关系只有当侵权行为发生吋，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系 缔约过失责任保护的是缔约当事人从开始接触、磋商到合同签订及履行完毕的 全过程中的信赖利益，违约责任保护的是合同当事人的履行利益，侵权责任保 护的是固有利益在我国没有统一民法典的情况下，在立法技术上将缔约过失 责任、违约责任这两种责任制度统一规制在合同法中是一创新同时，对于因 在合同签订、履行过程中侵权性违约行为、违约性侵权行为发生而引起的侵权 责任与违约责任竟合时，在《合同法》第122条赋予当事人请求选择权，但对 于在缔约过程中可能发生的缔约过失责任与侵权责任的竟合问题，我国《合同 法》并没有作出规定，有待《合同法》今后进一步完善基于三种责任在《合 同法》上的这种关系，有必要对这三种责任进行简单的比较，以期对各责任有 全面的认识。

二、 缔约过失责任责任、违约责任、侵权责任的概述缔约过失责任也称缔约上过失责任，它的提出实际上解决的是这样的问题：在 订立合同的过程中，可能会出现由于当事人一方的不谨慎或恶意而使将要缔结 的合同无效或被撤销;从而给对方当事人带来损失，也可能会由于一方当事人的 过失而导致对方当事人的损失再此情况中，都有损失的发生，损失发生后， 当然要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重耍意义【3】缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵 权法的调整范围存在白身难以解决的漏洞，它们对在缔约阶段一方因过错致他 方受损害无法解决，为弥补这一漏洞，需耍从法律上建立缔约过失责任4】 缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林丁 ？ 1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻 完全吋之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者， 对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害J即“当事人 因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基 于此信赖而产生的损害 ［5］耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民 法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对 人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任， 但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。

"第 307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或 应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿 义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额6】希 腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例 和学说也都先后接受了缔约过失责任，我国台湾地区民法修止前没有规定缔约 过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任1999年4刀21 日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商 议订立契约而有F列情形之一-者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方 当事人，负赔偿责任：①就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿 或为不真实之说明②知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故 意或重大过失泄露之者③其他显然违反诚实及信用方法者由于我国尚没有 统一的民法典，《民法通则》也又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同 订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则， 因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经 验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第 42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形 之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进 行磋商；②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；③有其他违 背诚实信用原则的行为。

" 对于违约责任与侵权责任的研究，目前国内都比较全面、深入，己形成一定的 理论体系，著名学者论著颇多故，本文不再详述违约责任是民事责任的重要内容，是为保障债权的实现和债务之履行的重要措 施，通常又称为违反合同的民事责任，它是指合同当事人不履行合同义务或履 行合同义务不符合约定时所承担的法律后果［7］违约责任在大陆法系中被视 为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救8】如《美国统一 商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货 物转卖"的规定违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合 同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说："合同作为 一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的冃标方面，而且应 确定在一方违约后的责任方面9】我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规 制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制从第107条 到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了 英美法上的一句名言：“救济走在权利之前(remidies proceed right)【10】目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律 后果说、赔偿损失说、法律制裁说，【11】通常认为违约责任即就是违反合同 的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承 担的法律后果。

我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义 务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任违约责任是当事人违反合 同义务后的法律后果，重在维护交易秩序，保障当事人的履行利益的实现，是 合同履行过程最重要的民事责任侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法 律后果12】在大陆法系中常将侵权责任规定为一种债的关系，即受害人与 加害人之间的以请求赔偿与给付赔偿为内容的权利义务关系侵权责任具有以 下法律特征【13】:①侵权民事责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法 律后果，②侵权责任是以侵权行为为前提的，即侵权人应对其实施的侵权行为 的法律后果负责③侵权责任具有强制性侵权责任是行为人对国家应负的责 任，是以国家强制力作保障的，它不取决与行为人的个人意愿④侵权责任形 式主耍是财产责任，但不限于财产责任法律规定侵权责任的目的与功能就在 于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关 系；同吋体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使 债权人的绝对权得以实现三、缔约过失责任、违约责任、侵权责任的共同点缔约过失责任、违约责任与侵权责任尽管是三种性质不同的民事责任，但都属 于民事责任，都具有民事责任的一般特征，如下：1、 责任主体具有平等性。

三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任体资格 平等，主体之间不存在隶属关系、支配关系，都体现了民事责任的平等性属性14］缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当 事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能 出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承 诺人双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受《合同法》地位 平等原则所决定的而合同的相对性决定了违约责任也只能产生在合同当事人 之间，有时也涉及合同之外的当事人，可能会涉及第三人，但责任承担中也只 能是债务人向债权人负担义务与承担责任，主体资格具有绝对的平等性特点 而侵权责任的主体同样具有平等性，尽管是当事人之外的任何人，但双方的地 位是平等的2、 责任形式具有财产性缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是 表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责 任是以财产责任为主的法律责任的属性15】缔约过失责任中，依《合同法》 第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任约责任基 本上是一种财产责任，这于合同的基本特征分不开的，现代法上，合同是最为 常用的财产流转的法律形式，违约责任作为合同债务的转化形式，与合同债务 具有同一性，故而通常表现为财产性。

16】人承担违约责任的形式依据《合 同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、 定金、赔偿金，还有采取补救措施等侵权则任制度的设立旨在制裁侵权行为, 保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的财产关系和人身关系；侵 权责任的责任形式是赔偿损失可以看出这三种责任都具有财产性的特征3、 责任结果具有补充（赔偿）性由于“缔约过失责任产生于合同磋商过程中， 只存在对一方信赖利益的损害，故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济17】主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损 害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责 任的对待相应的属性18】《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔 偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造 成损失的，应当承担损害赔偿责任T自违约责任最终得以财产责任的形式 表现后，赔偿性就成为违约责任的基木特征和属性之一《合同法》第107条、 第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征侵权责任的责任形式 是赔偿损失，这是由侵权法的基本功能在于补偿受害人的损失所决定的【19】； 同时，述有停止侵害、排除防碍、消除危险等民事措施。

4、 责任承担具有意定性即三种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿 的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在 符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解 决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性20】责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表 现之一侵权责任因其是民事责任，在责任的最后承担上，双方当事人可以协 商，这是由民事责任根本特征所决定的另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现。