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反不正当竞争法的司法创新和发展 ——为《反不正当竞争法》施行20周年而作 孔祥俊 (续前) 六、狭义与广义的竞争关系 竞争关系的界定直接决定着竞争的界定在 竞争关系界定上的宽与严，直接决定着竞争行为和 不正当竞争行为的范围大小顾名思义，竞争或 者不正当竞争当然是发生在具有竞争关系的经营者 (竞争者、竞争对手)之间，是否存在竞争关系自 然是认定是否构成不正当竞争行为的应有之义司 法实践确实是以此作为思维定式的，不仅有关不正 当竞争案件的裁判常常以竞争关系作为认定不正当 竞争行为的前提，而且这种认识已为有关司法政策 所明确肯定例如，最高人民法院有关司法政策曾 指出： “竞争关系是取得经营资格的平等市场主体 之间在竞争过程中形成的社会关系认定不正当竞 争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以 外，还要注意审查是否存在竞争关系存在竞争关 系是认定构成不正当竞争的条件之一 于竞 争关系的界定至关重要如何界定竞争关系，实践 中曾经存在过一些争论，尤其是并非经营相同类似 商品(服务)的经营者之间的行为能否构成不正当 竞争行为，往往产生争论，或者如果要认定经营非 相同类似商品(服务)的经营者之间构成不正当竞 争，通常都会费些笔墨和做一些解释。

笔者前些 年曾经对竞争关系问题进行过较多的研究，提出 过较为系统的见解 笔者的基本见解是，区分狭 义的与广义的竞争关系，反不正当竞争法一般应 做广义的理解 鉴于实践中有时对于竞争关系的理解过于狭窄 和严格，最高人民法院要求“准确理解反不正当竞 争法所调整的竞争关系”@，并对此予以澄清 (一)竞争关系的广义化发展 按照通常理解，不正当竞争行为必须限于 竞争者(竞争对手)之间实施的行为，以行为 人与受害人之间为同业竞争者(相同或者类似 商品服务的经营者)为前提在有些情况下，确 实应当如此理解例如， 《反不正当竞争法》第5 条第(2)项规定的仿冒行为，原则上应限于在相 同或者类似商品上使用相同或者近似的知名商品 特有名称等行为；如果不以此为限，必然与商业 标识保护的立法政策不协调，如与注册商标专用 权保护制度不协调@但是，在许多情况下对于 竞争关系的理解不宜如此狭义，只要实质上是以 损人利己、食人而肥、搭车模仿等不正当手段进 行竞争、获取竞争优势，就可以认定构成不正当 竞争行为竞争关系的广义化，是反不正当竞争 法本身变化的结果，如其保护目的由竞争者向消 费者和公众利益的拓宽；其由单纯的私权保护向 市场管制目标的发展。

这就使得不正当竞争行为 的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩 展到非同业竞争者的竞争损害因为，在市场资 源相对稀缺的前提下，竞争行为除直接使同业竞 争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经 营者受到损害如果将竞争关系限定为同业竞争 者(相同或者类似商品的经营者)之间的关系， 作者简介：孔祥俊，最高人民法院审判委员会委员、民事审判第三庭庭长、一级高级法官 ◎原最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈 会上的讲话》(2004年11月11日) ⑩参见孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2OO1年版，第五章(“反不正当竞争法中的竞争关系”)；《反不正 当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第二章第三节(“如何理解竞争关系”) ⑩同注释◎ ④例如，即便是驰名的未注册商标，商标法也只是在相同和类似商品上给与保护~n2o13年8月修订的《商标法》第l3条第二款规 定： “就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用 知识产权·2013年第12期 会使其他受到侵害的市场参与者的合法权益得 不到相应保护，有悖于反不正当竞争法的立法 目标。

对于竞争关系做广义的理解，也是与反不 正当竞争法的国际发展背景相互参照或者密切相 关的从国际角度看，反不正当竞争法越来越演 化为维护或者管制市场秩序的法律，如德国将其 纳入经济法范围，而且由主要维护竞争者正当竞 争利益转向了同时维护消费者利益限定狭义的 竞争关系显然与这种立法目的和调整意图不相适 应，广义的竞争关系就成为必要 《巴黎公约》 在界定不正当竞争行为时确实使用了“任何竞争 行为”(any act ofcompetition)一词，但并未对 于“竞争”作出进一步界定随着竞争关系广义 化的国际发展，人们也就认为《巴黎公约》未将 竞争关系限定为竞争者之间的关系诚如世界知 识产权组织所说： “巴黎联盟的成员国可以自由 决定对于某种行为给与保护，即使所涉当事人 相互之间并不存在竞争 这种认识在1996年 发布的世界知识产权组织《反不正当竞争示范 法》中得到体现，即其第1条干脆放弃了《巴黎 公约》上述规定中的“竞争行为”字眼，而改 为“工商业活动中的任何作为或者不作为(any act or practice)”按照该示范法的注释，这些 行为应当作广义的解释，还包括媒体、职业以及 非营利的活动。

注释指出，“尽管《巴黎公约》 第lO条之(2)提到了‘任何竞争行为’，示范 法第1条第(1)款第(a)项并不包含行为必须 是竞争行为的条件这意味着，示范法也适用于 实施行为的一方与其利益受该行为损害的一方之 间没有直接的竞争关系的情形在行为不是针对 实施行为者的竞争者时，也可以通过增强行为人 与其竞争者的竞争而影响市场竞争例如，一个 知名商标被所有人以外的人用于完全不同的商品 上，商标使用者与商标所有人一般不存在竞争关 系，但商标的使用却与竞争有关，因为使用者得 到了相对于没有使用知名商标的竞争者的不正当 的竞争优势，这种竞争优势可能有助于使用者的 商品的销售而且，不要求应当是竞争行为，表 明消费者也受保护”世界知识产权组织不是 《巴黎公约》的组成部分，不具有条约拘束力， 但至少在反映时代发展的基础上，不断赋予条约 规定新的含义，引导和推动成员国立法这些见 解符合并反映了国际社会有关竞争关系的普遍实 践例如，德国2004年《反不正当竞争法》第2 条将竞争者界定为“任何与～个或多个提供或需 求商品或服务的经营者处于具体竞争关系中的经 营者”是否为竞争者，取决于经营者之问是否 存在竞争关系。

德国司法对于竞争关系的掌握非 常宽泛，竞争关系的存在与否，不仅取决于所提 供的商品或服务是否相同，而且只要商品或服务 存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，或 促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系 我国采取广义的竞争关系概念，符合《反不 正当竞争法》的现代法律定位，也符合我国法律 规定和反不正当竞争实际首先，该法的立法目 的是多元的，如第1条开宗明义将其立法目的规 定为“保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励 和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经 营者和消费者的合法权益”从字面规定看，其 所保护的经营者不限于不正当竞争行为人的竞争 者(竞争对手)，消费者也被纳入了该法的保护 视野不论侵害竞争对手、其他经营者或者消费 者权益的行为，都可以构成不正当竞争行为其 次，该法第2条将不正当竞争行为界定为“损害 其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行 为”，既未要求其行为为竞争行为(指狭义的竞 争行为)，又未要求严格的竞争关系反不正当 竞争法这种不要求狭义的竞争关系的精神在具体 行为的规定中都有贯彻 (二)竞争关系原则上是经营者之间的 关系 《反不正当竞争法》第2条第2款规定，不正 当竞争是经营者“损害其他经营者的合法权益” 的行为，即是经营者之问的行为。

从有关法理 精神和立法本质出发，反不正当竞争法所调整的 竞争关系的主体应当限于市场经营者，非市场经 营者之间不存在竞争关系这种经营者是在竞争 市场上从事提供商品或服务的法人、其他组织和 自然人，其行为具有直接或问接的营利目的， ①“Protection Against Unfair Competition”，presented by the International Bureau ofWIPO(Geneva 1994)，P．18． ⑤郑友德等：《论(反不正当竞争法)的保护对象——兼评“公平竞争权”》，载《知识产权》2008年第5期 知识产权·2013年第12期 即为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利 益@《反不正当竞争法》施行早期，实践中 对于何为经营者曾经有过较大争论，如经营者是 否限于领取营业执照的市场主体，笔者曾提出应 当按照是否从事或者参与市场行为的客观标准进 行认定⑨ 当然，对于经营者不能机械理解，特殊情况 下为维护竞争秩序和制止不正当竞争行为，可以 灵活处置而不能作茧自缚，不能因机械理解经营 者的概念而因噎废食凡参与经营活动的人都可 以视为经营者例如，企业职工泄露企业商业秘 密的，即便是没有获取报酬，仍然可以认定其侵 犯商业秘密，此时企业职工因破坏他人竞争优势 而参与了市场竞争，可以视作特殊的经营者， 将其纳入反不正当竞争法的规范之内。

否则， 要么会使侵犯他人商业秘密的经营者逍遥法 外，要么需要寻求其他法律(如侵权责任法) 保护而导致同样问题的法律适用不一致，既无 必要如此复杂化，也有违反不正当竞争的实质 目的 (三)竞争关系不限于同业经营者 之间的关系 “所谓竞争关系一般是指经营者经营同类 商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背 了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则， 也可以认定具有竞争关系@前者是一种狭义 的竞争关系，而非同业的经营者违反竞争原则实 施的不正当竞争行为，则是按照广义的竞争关系 进行认定的笔者曾经将竞争关系划分为三种类 型，即同业者之间的竞争关系、为自己或者他人 争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人 竞争优势所产生的竞争关系 例如，企业员工 侵占或者披露所在单位商业秘密的行为，实际上 是破坏企业竞争优势，如果从狭义的竞争关系角 度认定不正当竞争行为，就不能认定员工构成商 业秘密侵权，而《反不正当竞争法》第l0条显然 无意将此类行为排除于侵犯商业秘密行为之外 这就要从更广泛的意义上理解竞争关系，或者说 不再受一般的竞争关系所限，对经营者的界定也 要从宽，对于主体和竞争关系的理解从属于规制 行为和实现立法目的的必要。

从词源上讲，不正当竞争是一个流行度较广 泛的通用词语，且在1900年即被《巴黎公约》所 接受，在国际上使用了百余年，但各国相应的立 法并不一概采用该术语，与此相应的还有“不正 当贸易行为”(unfair trade practices)、“不正 当商业行为”(unfair commercial practices)或者 “不公平市场行为”(unfair market practices) 虽然这些术语含义不一定完全相同，其侧重点也 可能有差异，但大体上属于同义语，所对应的基 本上都是所谓的“不正当竞争行为”如论者在 解读《巴黎公约》规定时所说，为提供有效的反 不正当竞争保护，“竞争行为”一词不应作太狭 窄的解释一般而言，所有的“贸易行为”、 “商业行为”、“市场行为”等均应包括在内； 不限于同行业经营者之问的行为，非同行业经营 者之间的行为，如不正当利用或者损害他人声誉 的行为，也可以纳入不正当竞争行为之列《巴 黎公约》无意界定“竞争行为”的含义，留给成 员国自主决定@不正当竞争所涵盖的行为之所 以被称为竞争行为，在很大程度上是用词的历史 习惯和反不正当竞争法的历史发展所致，在理解 上不能局限于狭义的竞争，而应当按照交易行 为、商业行为或者市场行为之类的方式理解。

在 这种情况下，更没有必要因为使用了“竞争”而 在竞争关系上望文生义、作茧自缚和先入为主 从理论上说，反不正当竞争法的根本目的 是要建立和维护一种自愿、公平、诚实信用和 遵守公认的商业道德的竞争秩序(该法第2条第1 款)，其对竞争秩序的维护可以分为两个层面： 一是维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当 竞争，即禁止具有。