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民法文化：一个初步的理论解析（下）民法文化：一个初步的理论解析（下） 民法文化：一个初步的理论解析（下） 民法文化：一个初步的理论解析（下） （二）民法诸理念探究 民法在其千余年的发展史中，究竟孕育了几种理念，各说不一有的认为民法有三大原则：私权神圣、契约自由和过错责任有的认为有四个基本原则，即权利能力平等原则、私法自治原则、个人财产权尊重原则和过失责任原则还有的认为有两个原则，即私权神圣和意思自治笔者认为，综观民法的演变，可以看出其所体现的理念为私权神圣、身份平等和意思自治，而过错责任则可归人意思自治之中 1.私权神圣 乌尔比安曾说过这样的话：“诚实生活，不害他人，各得其所（有权）[24]并将此作为法的准则这是较早地提出私权（所有权）神圣的思想资产阶级革命中“天赋人权”、“主权在民”的口号呼出了第三等级的心声各国民法典对权利的确认和保护则将“私权神圣”的观念具体地赋予了每一个人 所谓私权，即民事权利，是人立世所必须享有的权利，是最基本的人权自18世纪在自然法哲学影响下第一批明确提出并系统确立人权的法律文件美国的《独立宣言》和《弗吉尼亚权利法案》（1776年）及法国《人权和市民权利宣言》（1789年）产生后，人权作为普遍的、不可让与的、具有广泛内容的人类理想始终成为一股推动社会文明进步的力量，其范围也由最初几国的确认发展至今日通过国际公约来谋求人类发展所共同追求的目标。

在权利内涵上也由最初的生命、自由、安全发展到个人的生命权、不受奴役权、不受迫害权、不受歧视权、法律人格权、人身自由权、私生活受保护权、家庭婚姻权、财产权、言论出版以及选举和参政权，另外，经济、社会和文化权利及集体人权也纳入了人权理想的关注范围但是，无论人权内容如何丰富，私权即民事权利始终是整个人权体系的基础，是人得以享有其他权利包括公权的前提欲确定一个人为人类社会的成员，首先应保证他能够生存，得以进行维护生命所需的最基本的活动，并平等、自由地与他人交往，拥有财产，缔结婚姻维护私人安全及私生活不受侵犯，在现代各国及国际社会，这已是不言而喻的基本人权，而在实际运作过程中保护这些权利的恰恰正是民法，是民事权利制度研究人权而不谈及私权，无疑是在建造一座空中楼阁 以前我们谈及私字，似乎就是与社会主义相悖的东西但是，如果辩证地看这个问题，私正是公的源泉和基础，私权正是人民享有政治权利的前提，一个没有主体资格的人又如何去参与社会活动呢？民法为了维护市民社会的正常秩序，并阻止公权的不正当涉入，始终坚持私权神圣的理念所谓私权神圣，是指民事权利应受到法律的充分保障，任何人或任何权利均不得侵犯；并且，非依公正的法律程序，不得被限制或剥夺。

私权受侵犯时，应获得相应的救济 法律科学是关于权利的学问，这一点于民法更为确切，任何一部民法典无不以确认权利的种类、行使权利的规则及对权利的救济为己任当我们谈及民法时，实际上就是在谈我们自己的权利 经过历代思想家们的诠释，对私权神圣的理念形成了以下的理解： 第一，民事权利是生来即有的权利民事权利是人立世之本，尤其是在现代文明社会，个人与外界的交往愈来愈广泛、频繁，人既在为自己的利益而奋斗，又在为维护国家和民族利益而奉献力量在这两种形态中，人是以两种面目出现的当他以自己的利益为主要目的时，他是市民社会中的人，是市民，在私领域中活动当他以国家和民族利益为重时，他是政治国家的成员，是公民，抛弃私利而在公领域中活动这两种活动不是处于同一层次上的人的活动人人均知衣食乃生存之本，无立足之基础，则无从参与公益事业保证个人在世间的主体地位则是最基本的条件，即人能成为人，而不是如同奴隶社会中，将奴隶视为“会说话的工具”这就是民法所确认的、确保人具有参与人类活动的条件-民事权利在资产阶级革命时期，针对封建等级制度，思想家们充满激情地称这些权利为“天赋”，认为人的自由、财产、平等均为与生俱来，不得因出身不同而有差异。

当然，这与当时的自然法哲学的兴起关系密切，它认为无论社会制度如何，人均应享有一些无须经君主或政府赋予的“自然”权利现在看来，这是禁不住推敲的当今各国，法律已代替宗教、道德成为确认权利的唯一手段，所谓“天赋”，实难苟同不过，其中所含对人自身尊重的思想仍值得我们推崇法律对权利的确认首先导源于人对其有获取的必要，法律只是将这种要求以国家权力加以承认而已故“天赋”一词可理解为“社会进步所至”似为妥切（在民法范畴更有说明性，比如人格权，一直在扩展，正是因为人在社会活动中产生权利的要求，不加以保护则无法完美地生存在物质与精神财富日臻完善的人类世界，人必然要求获得与之相应的更完善的有关保护自己生存的权利） 民事权利和政治权利往往被合称为人权，而民事权利则更为根本，是人进入政治领域的前提与政治权利相比，民事权利则更趋近于“天赋”了不过，如果把权利作为自然或神授之物，则大错特错，亦非笔者意旨权利是历史的产物，各时代的权利类型及内容有不同，已为定论在此借用“天赋”一词，只在说明民事权利在人之享有的权利中的地位，即人之所以作为人的最基本的条件，是人生存的最基本的要求 第二，民事权利内容无限广泛这又是一个受到广泛批判的论题了。

权利既为法律所确认之物，则应有范围可言，如何能称之为无限广泛呢？的确，因人的能力，外界条件的限制，在一定时期，人实际享有的权利总是有限的，而且如果人的权利无限，则势必侵犯邻人权利，反无益处不过，在法律完善的今日，自有对其的限定在法律允许的范围内，在不侵犯公益和第三人利益的情况下，民事权利仍有无限发展的趋势 首先，与公权相比，私权内容无限广泛为了防止对公权的滥用，在任何一个法治国家中，对公权的类型、行使均由法律明确规定，宪法即是对公权的限制法在公权之外的领域皆为私权，从而使私权内涵丰富多采，无穷无尽其次，私权的产生仍无止境尽管民事权利体系已洋洋大观，但其发展仍大有可为之处知识产权是晚近一两个世纪的产物，许多权利仍在酝酿之中，新的合同类型不断出现，人在各方面完善着自己的私权最后，在权利行使上，民法尊奉“法无限制者皆合法”的规则，只要人有充分的创造力，尽可发挥才智行使其民事权利在法律上很少会对人行使权利的数量和程度予以限制 第三，私权神圣的重点在于自然人人格神圣和所有权神圣民法的宗旨即在于确认人为法律主体并对其交往进行保护市民进行交往的最基础的条件有两个；承认其为法律上的主体，即成为法律意义上的人，并拥有进行交往的物质性基础-财产。

这是任何一个主体都不可或缺的两个要件，也是私权神圣所要体现出的精神之所在 人格是人之所以作为人的物质性和精神性诸方面的事实资格，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、信用权等诸种缺乏任一权利，要么无从生存，要么不能安全地生活 在人格权体系中，生命权和身体权是基础，而自由权则是核心[25]古代奴隶喊出的“不自由，毋宁死”的呼声，充分揭示了自由权的极高价值康德甚至说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由[26]他认为自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利在法治社会中，自由当指只服从于法律而不服从于任何人的强制自由的真谛在于给予每个人尽可能多的权利它强调的是自立自主、甘当风险、不干涉邻人事务，以及对于同志的宽容与合作当然，自由并非意味着不受制约，恰恰相反，互相尊重应为自由本含之意，不受制约的只能是动物，是丛林中的规则乌尔比安曾言：“法的准则是，诚实生活，不害他人，各得其所”，可以理解为对自由的精辟的阐述 随着经济生活的日益复杂、宽泛，法人在现代社会中的作用极为显赫，人们对法人的关注甚至超过了自然人。

不过，法人终究只是自然人更好地参与社会生活的手段，组成法人的自然人本身才是力量的源泉，自然人的人格权具有更为本原的说明价值上个世纪末，当财团垄断危及市民社会正常秩序时，对于法人可能产生的异化力量必须加以限制，以捍卫自然人的人格权，已不再是危言耸听，而成为社会的共识了 所有权是财产权的基础，它既包括对物的占有、收益、处分的权能，又有对人的返还、妨害排除、回复原状等请求权，前者是所有权的核心内容，是原权；后者是保障人对物的权利的充分、自由的行使而赋予所有人的、以排除他人非法干预为目的的权利，是所有人基于对特定范围内的权利而产生的对一切非所有人的直接权利，是救济权 所有权神圣的观念一直为资产阶级思想家津津乐道，认为私有财产为天赋权利，神圣不可侵犯这种理念不仅仅停留在口头上，而且还写入了资产阶级国家的法律文件，成为人们的行为准则当然，作为市民社会的健全理念，所有权神圣并不意味着权利不受制约，无论对财产的拥有或行使都不应危及邻人及公众的利益各国的民法典在确认所有权的同时，也都附加了一定的限制 社会主义国家在完全公有制、国有化遭到重大挫折后，开始认识到历史是不容忽视和操之过急的，任何与历史轨迹相悖的举措必将受到惩罚。

没有私有财产的充分发展，就无法实现公有制的飞跃随着政策由强调阶级斗争转到发展经济上来，个人的财产权利开始受到尊重，对私有财产的拥有极少再有限制，尤其是在我国实行市场经济体制后，所有权神圣这一民法理念日益成为人们普遍接受的崇高信念，成为在市场竞争中不可或缺的后盾同时，所有权神圣将是我国能够踏入世界经济体系的决定性因素之一 第四，对权利的救济尤为重要法律对于权利的赋予与权利的保护，就主体而言，缺一不可，没有保障的权利犹如没有屏障的花园，无以抵御牛羊的啃啮在民事权利体系日渐完善的今天，对权利的保护更甚于赋予民法关于权利的保护，即在于救济制度，赋予当事人救济权，并确立方便可靠的程序，确保救济权的行使这种安排就是许可权利人依靠自身力量行使救济权的自力救济程序，以及许可权利人通过国家的专门帮助行使救济权的公力救济程序 自力救济制度是人类幼年时期盛行的制度，一俟国家权力足够发达，便不再允许该项制度的泛滥这是因为，自力救济容易滋生暴力事件，难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇此外，当事人仅凭一己的判断，即去强制他人，难免感情用事，有违公正故在人类文明极为发达的社会里，原则上禁止自力救济不过，自力救济有迅捷、及时的优势，在某些紧急状态下，公力救济则有所不及，故仍应例外地肯认自力救济制度。

公力救济是通过国家的专门力量和程序，保护民事权利的手段，是最主要的权利救济措施其主要程序是民事诉讼和强制执行公力救济和自力救济一起，组成一个严密的权利保障体系，使得权利的行使既免去了后顾之忧，又界定了其范围，从而使得市民社会的运转趋于和谐 私权神圣的观念体现于市民法中，即在于从各个方面确认并保护主体的权利然而，这毕竟只是赋予当事人一种行使的资格，是民事权利能力，是客观权利就具体的主体而言，在其一生中所实施的民事行为终究要受其年龄、地域、自然条件、阅历、能力、经济条件、身体状况、宗教信仰等的影响，实际享有的权利总是有限的受戒僧人无法通婚，无巨额财产者无法创设公司，亲属穷困潦倒者则无财产可供继承，道德败坏者不能成为公司的董事，无创造才华者难以享有知识产权所以，法律所庄严确认的权利与当事人实际享有的主观权利总是无法一致的因此，私权神圣的理念所指的是市民法所确认的权利的神圣不可侵犯，是一种资格上的神圣，而非主动地将这些权利的实质状态递交于每一个人的手边至于主体是否确实享有，则依当事人的主观意愿及客观状态而定，这已非法律所能克服的社会工程了，并无损于私权神圣在市民法中的地位 2.身份平等 平等是自启蒙运动以来各派思想家论述得最多的理念之一，“法律面前人人平等”是资本主义国家和社会主义国家。