会计舞弊法律治理研究.doc

会计舞弊法律治理研究 在新兴市场环境下，赋予企业更多自由裁量权的我国新会计准则体系要反映管理层受托责任履行情况、提供决策有用信息，实现投资者保护目标，强有力的司法制度显得尤为迫切本文从加重舞弊者的刑事责任、实施惩罚性民事赔偿、适度引入辩方举证以及集团诉讼制度等角度，就会计舞弊治理问题进行剖析 　　 　　一、加重会计舞弊刑责 　　 　　(一)会计舞弊犯罪　会计舞弊一般是指企业管理当局(包括治理层以及管理层)为了其自身或第三方获取不当或非法利益，违背会计法律制度相关规定，对会计信息进行篡改或虚构的故意行为会计舞弊行为，若严重违反国家相关律制度、应当受到刑法处罚的，便构成会计舞弊犯罪会计舞弊犯罪的主体，包括自然人及法人，不只包括会计人员，还应包括企业控股股东、董事、高级管理人员、关键员工，以及为会计信息提供鉴证服务的会计师事务所、注册会计师(CPA)等相关责任人员或单位就犯罪客体来说，会计舞弊侵害了社会主义市场经济秩序以及公私财产，违反了会计等相关经济法律制度犯罪主观方面，表现为故意获取非法经济或者其他利益犯罪的客观方面，犯罪行为具体表现为违反会计法律制度，通过对会计信息进行篡改或虚构等手段实施犯罪。

　　(二)会计舞弊刑事立法　《刑法》中，涉及会计舞弊犯罪约30余项条款，大致可以分为典型会计舞弊犯罪和非典型会计舞弊犯罪两类：前者指直接侵害会计法律制度以及必需借助会计手段实施的会计舞弊犯罪；后者指借助或者有可能借助会计手段实施的会计舞弊犯罪除了非典型会计舞弊犯罪，如骗税罪(203·210条)、挪用公款(384条)罪、贪污罪(382、383条)、骗取银行贷款罪(193条)、金融票据诈骗罪(194条)、信用证诈骗罪(195条)等，《刑法》规定最高可对其处以无期徒刑、死刑等重型外；对于典型会计舞弊犯罪，如提供虚假财务会计报告罪(161条)、违规披露或不披露重要信息罪(161条)、虚报注册资本罪(158条)、虚假出资和抽逃出资罪(159条)、虚假破产罪(162条)、隐匿或者销毁会计档案罪(162条)等，大多规定只对其处以5年以下有期徒刑或并处罚金 　　(三)加重会计舞弊刑事责任　美国《sox法案》规定，如果公司CEO／CFO对财务报告故意作虚假承诺的，最高获20年监禁以及500万美元的罚款安然事件中，CEO获刑24年零4个月、处罚款1800万美元，其名下6000万美元的资产被冻结，司法部门还将追缴其从公司盗取的高达1.8亿美元的财富；CFO获6年徒刑、处罚款3000万美元；出纳被判入狱5年；即使是已过世的前董事长也无法在财产上逃脱司法追究，其家族必须交出1200万美元的赔偿方可与美国政府和解。

安然事件中的涉案企业则全部付出代价：曾经是世界五大之一的安达信倒闭花旗集团、摩根大通、美洲银行等也因涉嫌财务欺诈被勒令支付数十亿美元的赔偿金1998年，琼民源董事长及财务负责人因提供虚假财会报告罪分别获刑3年、2年，受牵连的会计师事务所、注册会计师分别被处以撤销或吊销资格证书2003年，银广夏总裁以及相关责任人等因提供虚假财会报告罪分获3年以下徒刑以及3至10万元不等的罚金，涉案的会计师事务所被摘牌、CPA被判2.5年徒刑并处3万罚金2008年，科龙电器董事长因虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪等被判12年徒刑以及680万元罚金上述案件的判例显示我国对会计弊案的刑事惩处力度在加大，但现实中诸多事件被“大事化小”或“小事化了”，效果上则很难形成对会计舞弊现象的有效遏制sT金花(600080.SH)于2005年10月因2.85亿存款被强行划走终才披露一年前股东违规占用6.02亿资金的重大事项依据《刑法》第161条以及2008年3月发布的《最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，对相关责任人应当处3年以下徒刑、并处或者单处罚金，且属于应予追诉的情形 　　 　　二、实施惩罚性民事赔偿 　　 　　(一)国外惩罚性赔偿　在美国的产品责任案中，消费者只要举证产品有质量缺陷，危及人身安全，造成了人身及财产损害，就可以胜诉。

只要被告存在“欺诈的”、“轻率的”、“恶意的”侵权或责任行为，即可适用惩罚性赔偿法规所谓“惩罚性赔偿”(Punitive Damages)，是指赔偿总额往往骇人听闻、远超过受害人实际损失的赔偿典型案例如“麦当劳咖啡烫伤案”(Liebeck v.McDonald·s Corp.，1994：陪审团判决麦当劳偿付286万美元的赔款，包括补偿性赔款16万美元和惩罚性赔偿270万美元)、“安得森诉通用汽车公司案”(Anderson v.GeneralMotorsCorp.，1999：洛杉矶法院判定通用汽车应付给6个受害人合计逾49亿美元赔款，包括1.07亿补偿性赔款和48亿惩罚性赔款)等国外对会计舞弊、欺诈的经济处罚亦以“苛严”著称：2001年，安永为Cendant Co.的会计丑闻支付了3.35亿美元的赔款；在安然事件中，其CEO、CFO等公司高管不仅身陷牢狱而且均被处以逾千万美元的罚款，主审的安达信破产、合伙人自杀；2005年5月，美国佛罗里达州的一陪审团裁定，摩根士丹利因存在欺诈行为而必须为亿万富豪佩瑞曼1998年的一桩1410万美元股份交易损失支付超过100倍、达14.5亿美元的赔偿金，其中包括6.043亿补偿性赔款和8.5亿惩罚性赔款。

　　(二)国内补偿性民事责任　《会计法》对违法单位以及直接责任人员，分别处最高不超过10万元及5万元的罚款《注册会计师法》对会计师事务所违法行为，除明确规定“没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款”外，其余只笼统规定了“依法承担赔偿责任”《公司法》对公司采用欺诈手段虚报注册资本、违规另立会计账簿等最高处50万元以下罚款；对虚报注册资本或抽逃其出资的，最高处虚报或抽逃金额15％以下的罚款；对中介机构出具的评估结果、验资或者验证证明不实的，只要求“在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”《证券法》对发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的 信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，对单位以及直接责任人员分别处最高不超过60万元及30万元的罚款 　　(三)原告寻求“补偿”难　学者研究发现，我国对证券发行与交易、股东对公司的衍生诉讼、基金或信托公司清理、公司之间的关联交易等新型经济交往关系中发生的民事纠纷，起诉条件控制过严，许多尚不能被法院所受理这无疑给会计舞弊案件中的受害人寻求司法救济增加了难度2007年，德勤同意向加拿大PhilipServiees公司的投资者支付5050万美元，以了结投资者对其审计失职的诉讼。

银广夏案曝光后深圳中天勤事务所被摘牌解散，红光案曝光后四川蜀都事务所也被肢解2006年，最高法院下发《关于延长以科龙电器为被告的民商事案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行期限的通知》科龙事件中涉嫌“参与造假”的德勤，在国内却“南橘北枳”般地仍逍遥法外吴溪(2007)选择1999年至2006年间中国证券市场发生的案例，就“审计失败中的审计责任认定与监管倾向”问题的实证研究结论表明：遭到处罚的审计师前四年间达88.2％，而后四年间仅有23.6％可见，近年来监管机构在针对上市公司管理层责任的认定显著趋严的情况下，对审计机构或个人的审计责任认定显著趋于缓和与稳健，即便会计弊案中的事务所或CPA大多仅受行政处罚以及象征性的经济处罚 　　(四)对舞弊实施惩罚性民事赔偿　相对国外矫枉过正的“惩罚性赔偿”，国内这种“退一赔二”式的“象征性”惩罚条款，是会计舞弊泛滥的另一重要原因尽管监管部门加大了对会计舞弊的行政以及刑事处罚的力度，但有效遏制违法行为的民事赔偿机制却迟迟未能建立况且这些象征性的经济处罚大都上缴国库而非直接补偿受害人，加之高院对受理此类案件设置的前置条件、暂缓通知等，使受害人面对民事维权望而却步。

建立、健全有效惩治舞弊的民事赔偿机制、逐步实施惩罚性民事赔偿，抬高“作奸犯科”者的成本，切实维护舞弊受害人的合法权益，是治理会计舞弊不可或缺的重要方面 　　 　　三、适度引入辩方举证 　　 　　(一)美国辩方举证制度　罪刑法定(控方举证)原则，要求法律对犯罪的界定以及相关刑事责任的追究应当是明确的，从而限制了司法权，防止罪及无辜，已被奉为保护人权、防止刑罚权滥用的基本司法理念和司法原则资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西资本“放荡无羁”地逐利，酿成了20世纪30年代的大危机，也几乎印证了马克思关于资本主义灭亡的预言有罪推定、辩方举证”，是罗斯福应对危机的新政中推出的惩治证券市场内幕交易的一项伟大创举1933年《证券法》规定，公开发行证券的公司向美国证监会(SEC)呈送的登记表中有重大的误述或遗漏事项，则呈送报表的公司和他的CPA对于证券的原始购买人负有责任1934年《证券交易法》规定，公开发行的公司须向SEC呈送经过CPA审计过的年度财务报表，如果这些报表令人误解，则呈送公司和EPA对于买卖公司证券的任何人负有责任两部法律中，“初级取证对象(burdenofproof)虽在控方，但次级取证对象(burden of going forwardwith the evidence)是被告而不是原告。

一般将蓄意(knowingly)、鲁莽(re&lessly)行为或者推理证据(circumstantial evidence)作为违法的诉因来要求辩方举证原告仅需证明他遭受了损失以及登记表或年度财务报表是令人误解的，而不需证明它依赖了登记表(财务报表)或者公司及CPA具有过失；而被告(作为辩方的公司以及CPA)不但应当对他的普通过失(1934年《证券交易法》放宽到重大过失和欺诈)行为造成的损害负责，而且必须证明他的无辜(即有罪推定)，而非单单反驳原告的非难或指控 　　(二)我国《证券法》相关规定　《证券法》规定：发行人、上市公司公告的招股说明书、财务会计报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任《证券法》所规定的，发行人、上市公司因信息披露资料有虚假记载等所承担的是“无过错责任”，即不管行为人有无过错而依法律的特别规定必须承担的责任。

借助“市场欺诈”理论以及信赖假定，投资者在证明自己进行的交易与遭受的损害与被告的行为之间的因果关系方面，不必承担过于严苛的责任，而由被告就免责事由进行举证，从而起到了程序法上的“举证责任倒置”的作用可见，我国证券法也倾向于“辩方举证”制度 　　(三)适度引入辩方举证治理舞弊　辩方举证虽然与一般的刑事或民事诉讼原则相悖、看似很不公平，实则为了整个资本市场在更大范围内的公平资本市场以及虚拟经济运行的特点，决定了别说是中小投资者，即便是监管或者警察部门也很难拿到庄家、公司高管等的舞弊证据会计舞弊案件一般都具有较强的专业性、复杂性和隐秘性，加之舞弊者通常掌握着上市公司的内幕信息，更容易利用其信息强势地位谋取非法利益因此面对其他投资者或监管机构的质询，作为辩方有责任充分举证以表明清白适度地引入让被告自己清刷自己的“辩方举证”监管制度，既可以对作奸犯科者形成巨大的震慑，又能够让处于信息弱势的普通投资者以及监管机构可以更有效率地监督公司高管及利益相关者，减少会计舞弊以及内幕交易等可能对信息弱势者的损害，让更多人更加公平地参与市场 　　 　　四、完善集团诉讼 　　 　　(一)美国集团诉讼　传统的诉讼机制对于小额多数侵权纠纷几乎无能为力：一方面单一诉讼因其标的“渺小”，使得。