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电子期刊与纸质期刊著作权保护若干问题的比较分析 　　[摘　要]文章从五个方面对电子期刊和纸质期刊在著作权保护中的若干问题作了比较分析，并提出了对策 ; [关键词]电子期刊 纸质期刊 著作权 比较研究 ; 1　期刊法律地位的比较 ; 无论是《世界版权公约》、《伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》（WCT），还是各国著作权法都规定，著作权保护的对象是作品按照我国法律的规定，构成作品的实质性要件除了不是《著作权法》第四条第1款规定的“依法禁止出版、传播的作品”之外，还必须具备《著作权法实施条例》第二条所要求的“独创性”，并“能以某种有形形式复制”纸质期刊由于符合上述条件，毫无疑问是著作权法保护的客体 ; 从“独创性”来讲，一方面电子期刊同样是根据一定的编辑思想与出版方针，经由总体设计、选题组稿、栏目安排、信息组合等创造性的编辑活动，产生出的信息和知识的有机综合体另一方面每一种电子期刊的版式设计是独创的，体现了编辑特有的眼光和独具匠心的安排，渗透着编辑的劳动和艰辛就“能以某种有形形式复制”而言，电子期刊可以复制在WWW服务器和硬盘上，也可以复制在CD、CD-ROM和磁带等载体上，还可以被打印在纸张上。

我国法律对作品条件的规定比较宽泛，只要求作品“能以某种有形形式复制”，并不强调作品目前的存在状态，这样在网络上传输的电子期刊，无论其是否已经被复制，都受到保护2000年11月，最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力成果，人民法院应当予以保护而《伯尔尼公约》和英美等国的著作权法规定，受到保护的作品不仅要具备复制性，还必须已经恒久或稳定地固定在了特定的介质上，这就使得在网络传播过程中只在计算机内存里形成了暂时性的复制，而未形成永久性复制的电子期刊被排除在著作权法力及的范围以外 ; 纸质期刊在我国原《著作权法》中是一种编辑作品为了同国际立法接轨，我国新《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

这样不仅更加突出了汇编作品的独创性，而且扩大了汇编作品涵盖的范围电子期刊只是数字化作品的一种，确定其是否同样具有汇编作品的地位，关键是要明确“数字化作品”的归属，这正是国际著作权条约和各国著作权法没有解决的问题虽然《解释》第二条规定作品的数字化形式受到保护，但并未指出数字化前后作品类型的差异在学术研究中对数字化作品的类型问题存在着“取消作品分类说”、“原作品类型说”、“新作品类型说”或“概括性作品说”的争论，而在比照现行著作权法已经设置的作品类型对数字化作品进行归类时，也有“视听作品说”、“计算机程序说”、“汇编作品说”等不同意见 ; 在著作权法没有明确规定的情况下，似应把电子期刊、多媒体、网页等数字化作品归入《伯尔尼公约》第二条第1款“作品……，不论其表现形式或方式如何，……”和我国《著作权法》第三条第9款“法律、行政法规规定的其他作品”的概括性规定之中法律做出如此规定的目的，就在于这种开放性的作品体系具有较大的弹性，能适应新技术的发展，包容可能出现的新的作品类型，保持法律的相对稳定性可见，把电子期刊暂时归入“法律、行政法规规定的其他作品”的法理依据是充分的，但这不能由一般性的规范性文件做出，必须由具有强制力的法律、行政法规特别规定。

如果一定要把电子期刊归入现行作品体系中已有的作品类型的话，那么“汇编作品”更加合适1995年1月，加拿大信息高速公路咨询委员会在“著作权与信息高速公路初稿”中指出电子著作可以归类于汇编作品从技术特点分析，电子期刊与电子数据库更加相似，或者说就是电子数据库的类型之一按照1996年9月欧盟发布的《关于数据库法律保护的指令》第一条第2款的规定，数据库在法律地位上是汇编作品在《关于〈中华人民共和国著作权法修正案（草案）〉的说明》中建议，将编辑作品改为汇编作品，使数据库涵盖在汇编作品中所以，电子期刊尽管在创作方式、传播过程、利用特点等方面与纸质期刊存在区别，但仍然属于汇编作品 ; 2　期刊出版发行方式的比较按照《互联网出版管理暂行规定》第五条的规定，期刊社把电子期刊登载在互联网上或通过互联网发送到用户终端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的行为属于出版所以，相对于纸质期刊的出版仅是对这种汇编作品的非数字式复制和发行而言，电子期刊的出版也并不限于对其通过光盘、磁盘等数字化复制发行，而是包括信息网络传播等其他向公众提供作品的方式电子期刊无论是通过光盘、磁盘等方式出版发行，还是通过互联网出版发行，都要涉及“数字化权”问题，这是纸质期刊不曾遇到的，也是电子期刊编辑出版中必须解决的著作权问题。

所谓数字化权（Digital right），又称电子权（Electronic right），是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利与电子期刊编辑出版关系最密切的数字化权主要是对传统作品的数字化和对作品的网络传播两种 ; 数字化既是技术问题，更是法律问题数字化的实质是增加了作品的利用方式，而且可能是数字技术条件下利用作品的惟一方式因此，按照著作权人的财产权与作品利用方式相对应的原理，在著作权人享有的专有权利中就必须包括数字化专有权WCT第一条第4款、《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT）第七、第十一和第十六条都确认数字化行为构成复制尽管我国《著作权法》第十条第5款规定的复制方式中没有“数字化”，但其立法模式为列举式，而非穷尽式，应理解为包括了“数字化”因为，1999年国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条已经明确规定，将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《著作权法》所称的复制行为 ; 网络传播与数字化一样，也是数字技术条件下利用作品的一种新方式，所以同样受到著作权人专有权的控制WCT第八条在“向公众传播的权利”的主题下规定“文学与艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。

WPPT第十条、第十四条也规定了表演者与录音制品制作者享有的向公众传播的权利我国新《著作权法》第十条第12，款设立了“信息网络传播权”，这项权利与WCT、WPPT规定的“向公众传播权利”有本质上的共同性 ; 《关于制作数字化制品的著作权规定》第三条规定，除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可《著作权法》第四十七条第1款规定，未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品的，属于侵权行为因此，期刊社以电子形式使用来稿应事先取得授权现在，有的期刊社在“稿约”中要求作者以“软盘”或文字稿附带“软盘”或直接通过网络投稿，并认为只要作者按期刊社要求的方式投稿，就是对期刊社就其作品进行数字化或网络传播的默示许可，就可以不再专门开展授权谈判，这种观点是不对的作者按期刊社的要求以“软盘”或“网络”方式投稿，是作者自己行使著作权的一种表现，只是授权期刊社将以软盘或网络传输投递的作品制成纸质期刊发表，并不是对期刊社将其制成光盘或进一步网络传播的同意只有期刊社在“稿约”中明示有权对来稿进行数字化或网络传播，而且作者在确实知悉了期刊社的这些规定后，仍向期刊社投稿，才能认为是作者对期刊社就其作品进行数字化或网络传播的许可。

当然，最好是能取得作者的书面授权还应该注意的是，数字化和网络传播是两项不同的权利，不能认为取得了数字化权就当然取得了网络传播权，期刊社若想把传统作品汇编入电子期刊或上网传播，应先后或同时取得数字化权和网络传播权。