司法考试专题辅导(六).doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录司法考试专题：意思表示司法考试专题：几种主要贸易术语司法考试专题：意思表示一、意思表示的概念意思表示是指当事人将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为意思藏之于心，不能发生效力1)甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒，属于赠与的要约邀请(附了条件)《合同法》第 15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请但出题人认为此不为意思表示，此点要注意2)潘某在寻物启示(应为“启事”)中称，愿向送还失物者付酬金 500 元，属于悬赏广告对悬赏广告有两种观点：一种观点认为是要约，一种观点认为是单独行为(单方法律行为)，不管持何种观点，都构成意思表示另外，对于悬赏广告，应当按要约掌握3)孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 ，可以认定为自书遗嘱遗嘱是无相对人的意思表示，有保密之必要，因此遗嘱的成立，不以送达为要件但此选项设计得不严格、不合理因为，日记也可能是纯心理活动的记载，一种感情的宣泄在有瑕疵的多选题中，还是要尽量选它(与单选的排除法不同)。

这也是一个技术性的方法4)何某向一台自动售货机投币购买饮料，是以行为承诺，故构成意思表示正在工作的自动售货机，为现物(实物)要约二、意思表示的类型文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(一)明示意思表示与默示意思表示明示是以言辞(口头、书面)表达意思的方式默示是以特定行为表达意思的方式沉默一般不具备意思表示的价值所谓沉默，是指单纯的不作为沉默在存在预约、交易习惯的情况下得作为意思表示法律专门作出规定时，沉默得作为意思表示二)有相对人的意思表示与无相对人的意思表示1.有相对人的意思表示，是指须将意思表示传达给对方才能生效的意思表示如要约和承诺2.无相对人的意思表示，无须将意思表示传达给他人，即可生效即意思表示作出时，即生效遗嘱的生效不以送达相对人为要件，属于无相对人的意思表示但遗嘱于遗嘱人死亡之时始发生效力三)对特定人的表示与对不特定人的表示1.对特定人的表示，是指须以特定人为相对人的意思表示，如承诺只能针对要约人进行2.对不特定人的表示，相对人为不特定人，例如要约邀请可以是对不特定人做出的意思表示但是，要约邀请也可以针对一个特定的人发出四)对话表示与非对话表示对话表示是直接交流方式，如当面谈话、打、打旗语、使用哑语交流等。

非对话表示，表意人对相对人以不能直接对话方式为意思表示，如写信、发、发 E-mail 等三、意思表示瑕疵意思表示是由内心的意思和外部表示所构成意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示瑕疵一)欺诈欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为二)胁迫胁迫，是故意实施不法威胁，使人陷入恐惧而为意思表示的行为胁迫是一种违法的威胁合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉相要挟，就不构成严格意义上的胁迫三)乘人之危文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为乘人之危的目的，是追求不公平的后果四)重大误解当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为例题：5—4(2007/三/51)下列哪些情形构成意思表示?A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500 元C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某D.何某向一台自动售货机投币购买饮料——答案：BCD5—5 下列观点哪些是正确的：A.本人知道他人以自己的名义代理而不做否认的，视为同意B.试用买卖中双方约定的或者出卖人规定的试用期届满，买受人保持沉默的，视为购买C.某共有人擅自将共同共有的财产抵押，其他共有人明知但未表示异议的，视为同意D.无权代理订立的合同，相对人催告被代理人在一个月内追认后，被代理人保持沉默的，视为拒绝追认——答案：ABCD。

依据分别是：《民通》第 66 条第 1 款、《合同法》第 171 条、《担保法解释》第 54 条第 2 款、《合同法》第 48 条第 2 款《合同法》第 47 条第 2 款，也是沉默构成意思表示的条文，应当记忆5—6 一般保证人曾以书面方式向主合同以外的人表示放弃先诉抗辩权，其后他又行使先诉抗辩权，是否可以?——可以有相对人的意思表示须向相对人(主合同债权人)表示才产生相应的效力5—7 (1997/二/1)根据我国民法实践的一般做法，书面的意思表示在经过传达媒介才能到达对方当事人时，则该意思表示的生效时间为：A.表意人完成其表意行为时B.意思表示离开表意人时，如函件已邮寄文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载C.意思表示到达相对人时D.相对人了解意思表示的内容时——答案：C从题意来看，作为单选题，是要考查有相对人的意思表示在何时生效5—8 下列哪些表述是正确的?A.有些意思表示没有相对人 B.所有双方法律行为都有相对人C.单方行为也可有相对人 D.单方行为也可没有相对人——答案：ABCD5—9 意思表示不自由的情况包括下列哪些?A.受欺诈实施的行为 B.受胁迫实施的行为C.危难被乘实施的行为 D.恶意串通实施的行为——答案：ABC。

5—10 (1999/二/49)下列民事行为中，哪些属于意思表示不真实的民事行为?A.恶意串通损害他人利益的行为 B.以合法形式掩盖非法目的的行为C.误将赝品作为真品出卖的行为 D.与他人合伙开设赌场的行为——答案：BC 可以采用排除法，恶意串通以及与他人合开赌场都体现了当事人的真正目的，应当排除5—11 (1997/二/52)构成民法上的欺诈，须具备下列哪些条件?A.欺诈人有欺诈的故意B.欺诈人有欺诈的行为C.受欺诈人因欺诈陷入错误认识D.受欺诈人陷入错误认识而为意思表示——答案：ABCD 因为该四项是欺诈民事行为的构成条件5—12 (2003/三/6)依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?A.因重大误解订立的合同文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同D.无权代理订立的合同——答案：A 此题可以运用排除法1)B 是《合同法》第 53 条第 2 项禁止的“黑名单条款”，该条款属于无效，故该合同不是可撤销的合同，而是属于部分无效。

2)损害国家利益是合同无效事由，因此 C 应当排除3)无权代理订立的合同属于效力待定的合同，因此也应当排除5—13 学生提问：欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，因重大误解订立的合同与显失公平订立的合同有什么区别?——以上五种合同都是意思表示有瑕疵的合同，但引起瑕疵的原因不同显失公平的合同，也是意思表示有瑕疵的合同引起瑕疵的原因，是欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解以外的原因从后果来看，欺诈、胁迫订立的合同，其后果不一定显失公平，欺诈、胁迫、乘人之危订立合同，是为了追求不公平的交易条件重大误解订立的合同，或者当事人的合同目的不能实现，或者后果显失公平司法考试专题：几种主要贸易术语一、国际贸易中常用的贸易术语1.FCA(货交承运人)该术语是适用最广泛的一个贸易术语，可以适用于一切运输方式此外其交货分两种情况，卖方承担不同的责任1)交货交货地点的选择对在该地点装货和卸货有一定的影响如果在卖方所在地交货，则卖方应负责装货如果在卖方所在地以外的地点交货，则卖方可以在自己的运输工具上完成交货，而不负责将货物从自己的运输工具上卸下2)货物的风险在交货时转移3)双方的责任卖方义务：提供符合合同的货物和单据;办理出口手续;在指定地点和约定的时间将货物交付给买方指定的承运人或其他人;承担交货以前的风险和费用。

买方义务：支付货款;办理进口手续;订立运输合同并承担运费;承担交货后的风险和费用，包括办理保险2.FOB(装运港船上交货)FOB 术语后标出的是装运港的名称如 FOB 上海，表明该批货物的装运港是上海1)交货卖方须在指定日期或期限内，在指定的装运港，将货物交至买方指定的船只上文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(2)风险自装运港船舷由卖方转移给买方3)双方义务卖方义务：提供符合合同的货物和单证;办理出口手续;在装运港将货物装在买方指定的船舶并及时通知买方;承担货物在装运港越过船舷前的风险和费用买方义务：支付货款并接受单证;办理进口手续;租船或订舱并将船名和装货地点及时间给予卖方以充分通知;承担货物在装运港越过船舷后的风险和费用3.CIF 和 CFRCIF 是常用的一个贸易术语，与 FOB 不同，CIF 术语后标明的是卸货港的名称，如 CIF 大连，表明该批货物的卸货港是大连1)交货卖方必须在装运港，在约定日期或期限内，将货物交至船上2)风险在装运港船舷由卖方转移给买方3)双方义务卖方义务：提供符合合同的货物和单证;办理出口许可证及其他出口手续;订立运输合同，将货物运至指定目的港并支付运费;办理货物的保险并交纳保险费;承担在装运港越过船舷前的风险和费用。

买方义务：支付货款并接受卖方提供的单证;取得进口许可证并办理进口手续;承担在装运港货物越过船舷以后的风险和除运费和保险费以外的费用CFR 与 CIF 相比，在价格构成上少了保险费，因此，除了保险是由买方办理外，其他的双方义务与 CIF 相同4.CPT 和 CIPCPT 指卖方向其指定的承运人交货，但卖方还必须支付将货物运至目的地的运费货物的风险自货物交给第一承运人时转移在法律特征上 CPT 与 CFR 对应，不同的是 CFR 只适用于海运和内河航运，而 CPT 适用于各种运输方式CIP 与 CPT 的区别在于价格的构成上，卖方在报价中还包括了保险费，因此该术语由卖方办理投保并承担保险费在法律特征上 CIP 对应 CIF，不同的是 CIF 只适用于海运和内河运输，而CIP 适用于各种运输方式二、需要明确的几个问题(一)三个常用海运贸易术语的比较(FOB、CIF、CFR)它们的共同点是：1.都只适用于海运和内河航运，不适用于其他的运输方式2.交货地点都是在装运港，即卖方是在装运港完成交货尤其要注意 CIF 术语，是在装运港交货，而不是在目的港3.风险转移的界限都一样，都是在装运港货物越过船舷风险由出口方转给进口方。

不同点有二：文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载1.双方在运输和保险上的分工不同FOB 术语中是进口方负责运输与保险，CIF 是出口方负责运输与保险，CFR 是出口方负责运输，进口方负责保险2.货物的价格构成不同FOB 只是成本价格，CIF 是“货物成本价+保险费+运费”价格，CFR是“货物成本价+运费”价格二)实际交货和象征性交货按照交货方式的不同，贸易术语还可以分为实际交货与象征性交货两大类EXW 和 FAS 及 D 组术语属于实际交货，其特点是，卖方必须在指定地点将货物实际交给买方，才算履行了交货义务而得到付款在实际交货中，货物连同单据和风险同时转移给买方如果货物在实际交付前发生灭失，货物受损，卖方要承担未履行交货义务的责任。