搜查理由及其证明标准比较研究.doc

搜査理由及其证明标准比较研究关键词：搜查/司法令状/搜查理由/证明标准内容提要：搜查作为对权利人“基本权利之侵犯”行为，国外及我国台湾等地区的法律在确定 司法令状予以节制门槛后，仍难以避免搜查权力过度张扬而克扣、缩减个人正当权利，于是确立了 搜查理由作为第二门槛，对此的证明标准因犯罪严重程度、搜查对象保护程度、搜查时间不同、被 搜查权利人阻碍等差异设置了不同层次的要求我国刑事诉讼法再修正时应借鉴其有益经验，在确 立司法令状（司法审查）的框架内，针对搜查的不同情况，规定相应的搜查理由及其证明标准搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据或犯罪人的 其他人的身体、物品、住所和其他有关场所进行搜索、查看的一种强制处分行为它包括经权利人 同意后的任意搜查和侦查机关经批准或紧急情况依职权的强制搜查搜查是国家对权利人“基本权 利之侵犯”行为［1］或对国家应当保护义务的“合法”违反，特别是对宪法保护公民个人自由、隐 私等基本人权的“侵害”多数国家为了避免这种权力的行使超越国际人权保障的底线，便在司法 审查框架下设立搜查理由与证明标准的门槛，以使国家权力与个人的基本人权在法秩序上保持适度 的平衡，避免国家权力过度张扬而克扣、缩减个人应有的正当权利。

然而，这种理由与证明标准的 设定各国立法存有差异，特别是对概括性理由的证明标准理解存有分歧基于此，有必要对搜查理 由及证明标准进行比较研究，为我国刑事诉讼法的再修正提供理论资源，避免立法只强调司法审查 的“令状”形式而遗漏“理由及证明标准”的实质，致使公民基本人权在“合法外壳”下仍会遭受 侵害世界各国对搜查理由的立法分布在不同的法律之中，多数国家的宪法对此规定出概括性理由， 而刑事诉讼法则予以具体、明确现对此予以梳理、分析一、英美法国家搜查理由及其证明标准分析（一）美国搜查理由及其证明标准美国早期殖民时代，对搜查实行司法审查的“令状主义”，规定原则上事先应当经过法官批准 并签发书面的许可证，即搜查证同时也存在合法逮捕的附带搜查、权利人同意的搜查和特别情况 （紧急情况等）无证搜查但在司法实践中，司法许可令状并未给公民的安宁带来实效，因为政府官 员在令状搜查中经常凭总令状，侵入公民住宅，任意扣押私人文件作为证据制宪者为求人民自由 与安全得以确实维护，乃修宪第4条予以保障《美国宪法修正案》第4条规定：“无可能成立的 理由（probable cause）不得签发令状"在令状许可的架构下，确立了 "probable cause"（注释 1：对“probable cause”，大陆和台湾学者译文有别。

大陆学者译为“可能成立的理由”、“可 能的原因”或“正当理由”人民的身体、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得 侵犯除依据'可能成立的理由'……”[美]乔恩•华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译， 中国人民公安大学出版社1993年版，第196页;杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公 安大学出版社2002年版，第306页;孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版， 第27页;江礼华、杨诚：《美国刑事诉讼中的辩护》，法律出版社2001年版，第221页;谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》，法律出版社2002年版，第439页台湾学者译为：“人民的身体、 住所、文件和物件有不受无理搜查、扣押的权利，无'相当理由'不得……”，或“……不受无理 由之扣押与搜索；除非有正当理由……”李学灯：《证据法之基本问题》，第245页;吴巡龙：《相 当理由与合理怀疑》，《台湾刑事法杂志》2002年第4期 第56页的搜查理由，并使这种“'可 能成立的理由'的概念存在于第4条修正案的心脏 [2]美国在将搜查的司法令状作为宪法内容 的同时，又从宪法层次确立搜查的理由，不仅使法院对搜查的控制成为现实的可能性、具有可操作 性，避免司法控制流于形式，而且也在深层次上折射出美国对公民基本权利限制的慎重，同时也通 过搜查的根据使令状的签发带有实质的合理性和正当性。

因为“所有的搜查、扣押都必须搁浅可能 成立的理由一而非有时如此 [3]对于“可能成立的理由”，美国联邦最高法院曾在Carroll V. U.S案中作过这样的解释，即当 官员掌握有可能合理地相信其真实的信息，根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨 慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时，合理根据就存在了［4］对上述内容进行分析，大致可 推断出“可能成立的理由”具有四个方面的内容：第一，“可能成立的理由”构成的前提条件是具 有一定的犯罪事实信息，犯罪的发生是启动搜查的必备要素犯罪事实存在的信息是刑事诉讼赖以 启动的条件，也是搜查得以启动的基础性因素，犯罪发生的证据或情况是其赖以得到法官同意签署 令状的依据之一第二，这种信息通过一定的载体能够展示于法官这种信息既与犯罪有关，又与 搜查有联系，并能对法官产生一定的影响第三，“可能成立的理由”判断的标准是理智正常且谨 慎从事的一般人的认识，这种认识具有主观性这种带有主观性的认识属于法官对侦查人员提出搜 查理由的判断，是对侦查人员提出搜查理由审查后的评断，在某种意义上是对侦查人员认识搜查理 由的一种确认这种判断采用的是一般人的认识标准，而非采用超常人的认识标准。

第四，“可能 成立的理由”的证明在程度上高于可能性，即存在超过不存在对于“可能成立的理由”的解释相当容易，但是，在司法实践中落实“可能成立的理由”证明 应当达到何种程度，即证明标准问题，却相当困难美国对此存在不同的观点乍一看，该词似乎 蕴含了一个高于50%的标准，或至少高1%；只有某个搜查行为可能发现某些物品时一一比不可能更 可能，或至少不是非常不可能一一令状才应颁发3］ (218) “可能成立的理由”不能是一个固定的 标准不考虑伤害的紧迫性、搜查的侵害性、搜查的原因等而坚持所谓的“可能性”是没有任何意 义的同样，“可能成立的理由”不能是一个高的标准在美国，由于最高法院专注于“令状”和 “可能的理由”一一一方面规定它们，另一方面又制定一个又一个的例外一一大法官们在自觉思考 到底什么造成不合理的搜查或者扣押上所花的时间达到相当惊人的地步［5］ “可能成立的理由” 对于不同对象、不同场合等属于一个复杂方程式的变量，对机场来说0. 1%的可能足矣，而对于权 利者的日记或夜间无证搜查的理由达到100%则也属于不合理我们认为，在考虑搜查的根据时， 应坚持“可能成立的理由”的基本内涵，在证明标准上越过合理怀疑或可能性，注重的是搜查申请 理由的合理相信，而不是搜查后通过搜查结果来验证申请是否合理，从而防止搜查者幻想事后的合 理而滥用搜查申请权。

相当理由（可能成立的理由）在保障人民免受政府鲁莽、不合理的侵扰隐私， 避免政府无基础而对人民控诉犯罪同时，此标准也给予警察执法相当的空间，因为警察在执法时， 常面对模棱两可的情形，警察若发生错误，必须容忍但此错误，必须是一般合理的警察根据当时 的事实，谨慎作出决定而发生的错误要求比相当理由还高的标准，会不当限制警察的执法若容 许比相当理由还低的标准，等于将守法人民的命运，置于警察的手上，警察得恣意，而为所欲为 [6] 对于搜查的理由，在美国存在“警察权力与公民权利”的冲突和“安全与自由”的两难，解决此问 题的方法决不是简单地直接选择一个命题而弃之另一个，平衡二者关系则为理性的选择，而“平 衡”并不意味着“平均”，将“可能成立的理由”的证明标准一劳永逸地固定为50%以上但对证 明标准也应量化，否则，实践中对宽泛而抽象的标准难以操作，最终会逃离抽象原则的控制，使标 准仅具形式的外壳美国联邦最高法院拒绝通过数字来量化证明标准，美国大多数学者及法院则有 将“相当理由（可能成立的理由）"量化为约等于46%或量化为平均值为45. 78%[7]“可能成立的理由”应依客观的标准认定，而非以警察的主观标准判断。

在实际操作中，这种 判断大多建立在目击证人、一般证人或其他人员（警察）的传闻证据上，这种传闻属于有“合理可信 的讯息”美国法院必要时询问证人，并要求警察宣誓，通过宣誓书来确保“理由”的相当性同 时也随着判例的变动，使"相当理由（可能成立的理由）"成为流动的法律概念（a fluid concept） o 如在1964年的Aguilar V. Texas, 378U. S108 （1964）,对线人提供信息以“双叉法则”（注释2：双 叉法则是指以线民提供的讯息作为相当理由的判断，必须符合两个条件：（1）讯息具有可行性，查 明线民得知此讯息的基础或来源，以此了解此讯息的可信性；⑵线民的信用力，即是否是可信用之 人只有两者均符合，才能达到证明标准为“相当理由”，而在1983年Illinois V. Gates 案中予以推翻，确立"综合判断"法则为"相当理由"（the totality-of-circumstances analysis）,但有些州，如纽约、华盛顿州等仍坚持前者二）英国搜查理由及其证明标准在16世纪，英国执法官员基于“一般令状”在搜查方面被授予巨大的权力，并在执法的实践 中出现凭一般令状专横跋扈现象，因而引起英国司法界对此的反思，但迟至一百年以后英国法院和 议会才开始对一般令状采取行动予以反对。

英国是最早存在有证搜查和无证搜查的国家对于有证 搜查，英国刑事诉讼程序确立以"合理的根据（reasonable grounds）"作为搜查理由警察一般向 基层刑事法院法官提出申请，法官在听审了经宣誓而提供的证据后相信有下列情形的：（1）发生的 犯罪是严重的可逮捕的罪；（2）居所中可能有对侦查犯罪有重大价值的材料（申请中提及）；（3）该材 料可能会成为有关证据；（4）很难与有权允许警察进入居所的任何人联系上，或该人会拒绝警察进 入，或除非有一名赶到居所的警官可以保证能够立即进入，否则搜查的目的会达不到或受到严重挫 折，［8］才确认已达到了 “合理的根据”的证明标准英国《1984年警察与刑事证据法》第8条对 搜查的“合理的根据”规定为（a）—项严重可捕罪已经发生;并且（b）在申请书载明的场所内存在着 可能对查清该犯罪具有重大意义的材料（不论该材料单独还是与其他材料一起发生这种作用）；并且 （c）该材料可能成为相关的证据;并且（d）它不属于本条第（3）款所规定的任何条件根据该条的规 定，犯罪发生是启动搜查的先决条件，也是“合理的理由”的基础性构成要素其次，搜查的对象 处存在着与证明犯罪相关的“具有重大意义”的证据材料，而这种材料在搜查处存有可能性，这种 可能性超出了不可能性，对于法官来说，搜查应当具有可接受性。

此外，该法还规定了 “合理的理 由”的另外形式，该法的第（3）款是指（a）与任何有权同意进入该地的人进行协商是不现实的；（b） 尽管与有权同意进入该地人进行协商是可能的，但是与有权同意接触证据的人进行协商却是不现实 的；（c）除非令状得到发布，否则进入场所将不被许可；（d）除非到达该场所的警察立即进入搜查，否 则搜查目的的实现可能遇到阻却或受到严重损害英国警察将有关权利人的同意作为一般要件，这 种搜查理由属于“障碍性理由”，作为法律规定的“合理的理由”的例外，通过被搜查的相关的人 不允许或拒绝来确认搜查的“合理的理由”，使搜查理由的证明标准更具有实际的可操作性，使程 序意义的“最紧迫的理由”更富有可预知性英国搜查“合理的根据”由法官根据申请人提供的材料判断，而不是由执行搜查的人判断对 于搜查的根据，“不能只让税务官员成为决定'是否有合理根据相信的人'”基于怀疑某人犯 罪要搜查其住宅、要扣留其财产，一定要按照法律的正当程序行事而法律的正当程序就要求必须 有一张有效的搜查证具体指出怀疑某人所犯罪行 [9]英国合理根据怀疑可以基于可靠的情报或 信息，该情报或信息表明特定的群体或团伙的成员或他们的同伙习惯性地携带非法的刀。