法律判断大小前提的建构及其方法.docx

一、小前提建构： 三种事实及法律事实的形成 在进行法律判断中， 人们首先面对的 是事实事实是判断的对象，在作出法律判断中，最困难的任务之一在于弄清什么是事实 事实首先是一种客观存在状态，但真正有意义的是进入人的认识活动中的事实事实借助物 质性证据和人的陈述显现出来， 弄清什么是事实， 实则又是主要围绕陈述的真假展开 “我说 的是事实” 指“我对客观存在状态的陈述是真的” 陈述之真假的标准是看其是否接近事前客 观存在状态在静态上，这里把事实区别为： （一）生活事实或原始事实它是既存的 已发生的事实，如张三驾车在街道上以 50 公里 /小时行驶生活事实总要由证据如测速仪的记录（以及实验、技术鉴定、法医鉴定）来说明，否则生活事实无以复现生活事实不总是 可以证明的，即便可以证明也是主体的认识，而主体的认识能力又是有限的所以，事实的 客观性是不可全得的不过，事实的客观性不可全得，并不意味生活事实就不存在，否则一 切 科学 的探索便因失去对象而丧失意义肯定生活事实的存在，并非求 自然 的客观，而 是求认识符合客观，而且由于时间的未来向度，事后认识通常不能尽合而只能接近事前客观 状态 （二）证明事实。

通过证据、自认和推定所证明的生活事实是证明事实对事实 的追求围绕证据展开 由于证据决定着生活事实， 为避免任意采证， 证据法便具有核心意义， 而如何决定证据又与裁判程序相关，程序法的功用遂显现出来所谓“法律真实论”所反映 的事实，实际说的是依证据法、程序法合法律地用证据加以证明的生活事实，它强调的是在 还原生活事实过程中的合法律性，即合证据法和程序法性，藉此与“客观真实论”的合客观 性相区别其思路是，既然生活事实不可全得，只好退而求合法律性的事实，于是， “法律真 实论” 成了替代 “客观真实论” 的方案 主张“法律真实进” 者未明确建立自己的 哲学 观， 在我看来， 这是“真理合法论” ，因为对生活事实的认定只要满足了证据法、 程序法设置的证 明标准即可 证据等只能证明生活事实是否及如何发生， 不能解决生活事实是否具有法 律（实体法）意义的 问题 ，如 50 公里 / 小时的行驶速度，只有在 交通 法规定了限定行驶速度如 20 公里 /小时并得到证明时，才引起张三驾车超速的法律结果，否则，此行为属于与 法律无关之领域 因而，证明事实并不必然引发法律问题 “法律真实论” 说的事实并非一定 是引起实体法上法律结果的法律事实， 而只是合证据法和程序法的事实 （证明事实） ，它们可 能引起法律结果，也可能不引起，证明事实不等同于法律事实。

（三）法律事实从制 定法上看，只有为法律的事实构成（通说为行为构成）所规定的证明事实才是法律事实，无 规定的则不是法律事实与事实构成同义， 只不过事实构成是抽象的个案集合的 “法律事实” 在广义的规范上，法律事实是适法事实，即可以进行法律评价的事实，是案件事实，即对此 作出法律判断的事实但在法律判断的形成中，人们面临的总是个别事实，所以，这三种事 实都是个别事实 由于法律判断要解决的问题首先是， 生活事实是否为可以进行法律评 价的事实，是否为法律事实，在从前理解上大体肯定地回答这个问题后，才再去证明生活事 实是否存在，因而，在动态上，建构小前提的过程不是生活事实一证明事实一法律事实，而 是生活事实一法律事实一证明事实 图一：事实分类及发生过程（略） 建构小前 提所运用的方法发生于由生活事实到法律事实、由法律事实到证明事实这两个层面由生活 事实到法律事实是“评价”或“归属” （ imputation ，zurechnung ）的问题，即生活事实是否 符合法律的事实构成 “归属” 是凯尔森纯粹法学的基石性概念， 它表明法律现象中事实与规 范之间是一种归属关系，即“如果一那么”的关系，不同于自然现象中事实与事实间的一种 因果关系。

后有人把凯尔森提出的归属关系概括成与“因果律”相对的“归属律” 在这一意 义上，法律事实不是真正的事实， 而依赖着人们的法律评价 由法律事实到证明事实是求 “真” 的证明问题，即生活事实是否存在， 被证明存在的事实是证明事实 法律事实处于中介地位， 向前联系着生活事实， 向后联系着证明事实 法律事实是否出现， 或能否和为何把某生 活事实置于某法律规范之下，首先取决于判断者把生活事实与法律规范如何关联起来理解， 使事实一般化是小前提建构的核心含义很明显，人们如果不了解法律规范便不能理解生活事实的意义理解生活事实的意义基于对法律的前理解，前理解告诉人们，何种生活事实的特 点对于法律判断可能是关键的，它起着指引判断者往何方向去查明生活事实和寻找法律规 范的作用 如乙带一瓶 1000 毫升硫酸参加被批准的室外集会， 他的行为是否构成我国刑法第 297 条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪（为 分析方便，以下简称非法携带武器参加集会罪） 只有把乙的行为 “前理解” 为可能是非法携带武器、 管 制刀具、爆炸物参加集会，才会产生硫酸是否为武器等的问题如果将之“前理解”为企图 伤害他人，或“前理解”为去做试验，那么，硫酸是否为武器等在此案中没有意义。

由此便 可发现， 缺少有意义的前理解， 不可能获得有关法律事实 通过前理解大体将生活事实 归入法律事实，在法律实务中，法官、律师首先做的便是查明生活事实是否属于法律处理的 事务，如果属于， 再看由何种部门法、 何种制度来处理 但当事人提出的生活事实是否存在， 尚待证明对生活事实进行证明，会引起对法律事实的不同判断如果后经查明，乙携带硫 酸不是去参加集会，而是企图伤害他人或去做试验，非法携带武器参加集会的前理解必须修正， 乙也不是此罪的犯罪嫌疑人或不是犯罪嫌疑人，携带硫酸的生活事实虽存在，但此种非法携带 武器参加集会的法律事实不存在相反，如果查明乙携带硫酸是去参加集会，非法携 带武器参加集会的前理解得到证实， 生活事实存在， 法律事实也最终形成 除了上述将 生活事实归入法律事实的解释／诠释方法外，在证明生活事实是否存在的过程中，视所求真 实的类型不同而所用方法不同：求事实的物质性之真要运用观察、实验、技术鉴定、法医鉴 定等方法 （限于知识背景本文不讨论） ，求事实的言词描述性之真要运用归纳， 演绎，尤其是 设证等方法还须指明的是，由于民法的法律行为既是事实又是规范，在解释中，民法的法律 行为解释的性质，既是事实解释也属于法律解释。

在解释方法上，除了事实解释和法律解 释用到的文义、体系等一般解释外，还有特别的不利解释方法，即如果对合同条款有两种以 上理解，应作出不利于格式合同提供方、合同起草方和合同关系优势方的解释二、大前提建构： 寻找和建构法律规范 无论从生活事实到法律事实， 还是从法律事 实到证明事实，都要依据这些生活事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本寻找规范看 起来是寻找某个规范， 实则涉及整个法律体系 这就首先涉及法源的问题， 通常包括制定法、 判例法、习惯法、学理、道德制定法又有许多形式绝大多数国家对法源的顺序问题无明 确规则可循， 只有瑞士民法典第 1 条作了民法典 - 习惯法 - 法官法 - 学理和惯例的顺序规定， 奥地利 民法典第 7 条也有类似表述其次，寻找不同类别的规范，如公法与私法规范，还可进一步细分为部 门法——子部门法——法律制度再次，存在规范竞争，如在个人代理诉讼收 费、医疗事故处理等问题上，多有冲突 除法源、规范类别和规范竞争外，能否找到或 是否应去建构规范， 主要取决于生活事实与规范适应与否及适应程度， 这大体包括 5种情形： a・事实与规范关系相适应 它指对至今查明的事实有明确的规范标准可 应用。

明确的规范标准，严格上指有清楚确切的数字规定（如年龄、时间、注册资本、盗窃数额、法律通过所 需的人数），它们不存在扩张或缩小的例外； 宽泛上还包括有关明确列出的权限、 程序、生效 范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定 b・事实与规范关系相对适应它意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外， 如在规范中有较为清楚定义的概念、 幅度规定、程度规定、明文示例事项，这为大多数情况 c・事实与规范关系不相适应它指法律有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，如诚实信用、情势变更、罪刑法 定等法律原则规定；合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值 评判规定；情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等 程度规定； 事实清楚、 证据确凿、 内容具体确定等确定性规定； 保管不善、 不可抗力、 明知、危险方法等其他规定d・事实缺乏规范标准对这类情形要么不应进行法律评价，如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒，要么依据禁止法官在法律上沉默原则应进行法律评价， 前提是法律应规定而未规定， 如对依校规作出的处分不服提起的诉讼 是适用行政诉讼法还是民事诉讼法，法律本规定，但法官不能因此而拒绝受理。

用来评价的法律为法官所创造或选择 e・事实与规范关系形式相适应实质不适应即如适用形式合理的法律会达到不能忍受的实质不公的程度，典型情况为适用恶法，程度轻一些的如将商 品房通过概念演绎推为商品，因而可适用消费者权益保护法，一旦商品房有质量问题，便可 要求双倍赔偿 从上可见， 除在情形 a 中可找到明确的法律规范， 可直接通过演绎应用法律外，从b到e都存在事实与规范关系不同程度的不对称情形，这便是要进行大前提建构 即法律发现的依据，大前提建构的核心是使规范具体化这四种不对称情形又可分为两类， 解决不对称的具体方法和过程也各有不同 （一）有法律规定的情形 这又分为两种情况：在多数情况（b、c）中，虽有法律规定，但不明确，不能直接获得具体规范，具体 规范的获得要借助法律解释方法；在少数情况（ e）中，虽有法律规定，但或违背客观目的，或不合理， 应对这类情况的方法分别为客观目的探究、 法律修正和正当违背法律 1・法律规定不明确——法律解释 在存在大体适合事实的法律规范， 但对具体规范能否适用于某一事实因语词含义有怀疑（ b、 c 情形）时，先通过解释来确定法律规范的语词含义，学界 广泛存在着“泛法律解释”倾向，即把改变法律内容、填补法律漏洞等造法活动均视为法律 解释，致使法律解释遂几乎成了法律方法的代名词，且法律解释的分类也有些不当，甚至混 乱，当予以规整。

法律解释的目的是结合事实确定法律规范的语词含义 什么是法律规范的语词含义，当首问立法者的原意立法者的原意可通过字义解释、体系解释和 历史 解释三种方法来获得，因此，法律解释的范围仅限于这三种这三种方法首先是解释学说，尔 后成为法律解释的应用惯例，鲜有制定法对它们予以规定它们在法律应用中惯常的运用次 序按字义、体系和历史排列，但并非像财产继承顺序一样，不可逾越优先运用哪一种，也 决非任意的， 取决于各种解释在实体领域的重要性， 并要对优先性作出论证 法律解释一般以字义为始，因为立法者力图将其原意反映在字义上字义解释发生于字义不能恰当地 应用于事实，在此，是事实决定着字义清不清楚，脱离了事实便不存在此问题字义解释包 括对字义的扩大、限制和字面含义（平义）三种，扩大与否是看字义是小于还是大于立法者 的原意例如，立法法第 42 条中的“法律解释” ，在字义上可包括对行政法规的解释，而按 立法者的原意，则应限制在解释全国人大制定的法律上在确定字义时判断者常困顿于下列 选择：日常的还是法律的字义；实际的还是可能的字义；一般的还是专门的法律字义；地方 的和个人的还是全国的和普通人固定的理解； 立法时的还是今天的字义。

在字义解释不能释疑时，便寻求体系解释，也即在其他规范或其他法律中找答案体系解释存在的根据在于， 法律应是一个内在统一的体系，具体规范是体系的组成部分，具有意义上的相互关联。