政府采购执法亟须引入听证程序.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载政府采购执法亟须引入听证程序谷辽海自我国《政府采购法》实施后，笔者撰写、评析了近两年五十余起发生在全国各地的政府采购行政执法案例(详见谷辽海撰写、群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》1 至 3 卷)这些行政案例有百分之八十是属于各省市政府采购监管部门所实施的行政处理和行政处罚决定在行政主体所有的政府采购执法案例中，几乎没有一起纳入我国《行政处罚法》所规定的听证程序笔者这里所说的政府采购行政执法听证程序，是指政府采购行政监督管理部门依照我国《政府采购法》和《行政处罚法》等法律法规的有关规定，对相对人即公民、法人或者其他组织做出较大数额的罚款、责令停产停业、吊销许可证或者执照、限制交易等行政处罚决定之前，指派专人听取案件调查人员和当事人对案件事实、处罚理由以及适用的法律依据所作的陈述、质证和辩驳的程序笔者认为，政府采购行政处罚中的听证程序，是政府采购行政主管部门做出上述行政处罚决定的一个必经程序一、符合我国《政府采购法》和《行政处罚法》的立法精神政府采购法中所规定的一至三年内禁止参加政府采购活动，是在一定期限内限制供应商参加政府采购交易市场的强制措施，是属于行为罚，符合听证的要求。

我国行政处罚法所规定的听证程序主要是针对行政主体对相对人实施行为罚时所必须进行的所谓行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚行为罚不同于自由罚，前者既可以针对自然人，又可以针对组织而后者则只能适用于个人行为罚的主要表现形式有：责令停产停业，吊销许可证、执照、禁止交易活动等1、责令停产停业这是限制违法相对方从事生产、经营活动的处罚形式责令停产停业一般常附有限期整顿的要求如果受罚人在限期内纠正了违法行为，可恢复生产、营业，因而与“企业关闭”也不同企业关闭是永久性的，企业关闭注销登记，该企业已不再存在责令停产停业一般适用于下列违法行为：(1)生产经营者实施了比较严重的违法行为，其行为后果比较严重2)从事加工、生产与人的生命健康密切相关的已经或可能威胁人的生命健康的商品，或者出版对人的精神生活不良影响的出版物等违法行为2、文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载吊销、暂扣许可证和执照这是禁止相对方从事某种特许权利或资格的处罚它是指行政主体依法收回或暂扣违法者已获得的从事某种活动的权利或资格证书其目的在于取消被处罚人的一定资格和剥夺、限制某种特许权利。

吊销与暂扣是有区别的吊销许可证和执照是对违法者从事某种活动或者其享有的某种资格的取消;而暂扣许可证和执照，则是中止行为人从事某项活动的资格，待行为人改正以后或经过一定期限后，再发还许可证、有关证书或执照在对违法者实施其他形式的行政处罚不足以实现制裁目的时，还需要禁止其从事某种职业活动在我国，有些企业或个人从事某种生产、经营活动，法律法规规定必须既具有许可证又具有营业执照对这种企业或个人适用吊扣许可证和执照的处罚，应由主管行政机关许可3、禁止交易活动这是近两年在招标投标活动和政府采购市场中广泛实施的行政处罚我国《招标投标法》规定，在违法行为人情节严重的情形下才可实施而我国政府采购则将这种处罚与罚款、列入不良记录等处罚合并处罚，更显示对违法行为的从严处罚所以，笔者认为，在实施这种处罚时必须赋予相对人的听证权根据我国《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用听证依照以下程序组织：(一)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出;(二)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点;(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行;(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避;(五)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理;(六)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;(七)听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章听证结束后，行政机关依照法律的规定，做出行政处罚决定二、数种处罚种类同时并处是属于非常严重的行政处罚文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载实践中的政府采购违法案件，一旦违法事实成立，必须同时被处以三种处罚，这是非常严重的行政处罚例如我国《政府采购法》第七十七条规定，供应商如果提供虚假材料谋取中标、成交的，所遭遇的行政处罚将是：本次采购合同金额千分之五的罚款，列入不良记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动在这三种行政处罚种类中，罚款是属于财产罚，列入不良记录名单是属于声誉罚，禁止交易是属于行为罚后二种处罚都是非常严重的处罚，直接影响到企业的生存和发展倘若不赋予相对人在行政执法过程中的救济权，则有悖于我国行政处罚法的立法精神所以，笔者认为，行政主体实施处罚前，应该赋予相对人即被处罚人的听证权。

《中华人民共和国行政处罚法》所设定的听证程序是一项非常重要的法律制度作为行政执法主体的财政管理部门对供应商或采购主体所实施的行政处罚，在政府采购的法律实践中，几乎都没有经过听证程序这里有法律制度本身的原因，也有执法队伍的素质因素政府采购主管部门在什么样的情形下适用听证程序，我国现行的政府采购法和相关的行政规章中都没有做出相关的规定根据我国《行政处罚法》的有关规定，依法应当举行听证而未举行听证的，行政主体要承担相应的法律责任我们从《中国政府采购案例评析》中的所有案例来看，行政主体所实施的行政处罚案件均未曾经过听证程序，而根据我国《行政处罚法》的规定，有些案件是必须经过听证程序的，否则，行政主体所实施的具体行政行为无效根据我国《政府采购法》第八章法律责任这一节内容，政府采购当事人在许多情形下所遭遇的是数项行政处罚种类共同并处在此情形下，应该赋予政府采购行政管理相对人的听证权实施政府采购行政处罚听证制度有其非常重要的意义具体来说，笔者的理由主要有以下一些：第一，有利于规范政府采购行政执法程序，提高政府采购行政执法水平，促进各级政府采购行政主管部门依法行政第二，有利于维护公民、法人或者其他组织的合法权益，有利于公民、法人或者其他组织行使法律赋予的陈述权和申辩权。

第三，有利于完善政府采购行政执法监督机制，完善公正、公开的行政执法制度，建立和健全政府采购行政主管部门内部的行政执法监督机制，以保障政府采购跨越式发展的顺利实现综上所述，笔者认为，做出政府采购行政处罚决定之前要举行听证第一，举行听证是法律的规定政府采购行政处罚直接关系到公民、法人或者其他组织的合法权益，这就要求政府采购行政处罚必须符合公开、公正和合法的基本原则程序上合法，是实体合法的基本保障因此，做出政府采购行政处罚决定之前必须依法举行听证第二，举文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载行听证有利于当事人行使陈述和申辩的权利听证程序的设立可以使当事人有机会为自己的权利进行申辩，充分表达自己的意见和主张，提供有利于自己的证据，反驳不利于自己的证据;有机会与执法人员进行对质和辩论，有利于保障自己的合法权益第三，举行听证有利于政府采购行政主管部门依法行政听证制度的设立，对政府采购行政主管部门来说，有利于查明案件事实，促使执法人员“兼听则明”;有利于正确适用法律，减少和防止错误的行政处罚，从而减少行政复议和行政诉讼;有利于改善与当事人之间的关系，促进依法行政和自觉守法。

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载浅议网上政府采购的处罚权谷辽海近几年，随着计算机网络的迅猛发展，我国许多省市的政府采购机构纷纷在互联网上实施政府采购随之而来的是网上政府采购合同纠纷案件和相关法律问题日益增多本文试图从一个政府采购案例(注：本篇文章选自谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》第三卷，群众出版社出版，本次发表时经过编辑并进行了大量的删节)分析着手，对一起政府网上采购合同的行政处罚提出质疑现在，让我们还是先来介绍一下这个案例2004 年 8 月 25 日，广西壮族自治区南宁市政府采购管理处对一起网上政府采购合同违约案做出行政处理决定该处理决定的主要内容为：南宁市金冠信数码科技有限公司(以下简称金冠公司)2004 年 8 月 5 日参加了南宁市公安局JNC 录音笔网上采购项目的投标(项目编号：NNGF2004-BG1116W)，并于 2004 年 8 月 10 日被确定为中标人金冠公司于接到中标通知书后未按投标交货期承诺交货，并申请要求撤标根据《南宁市政府采购网投标细则及免责说明》中第 3 点“因投标人自身原因造成失误并在截标后要求撤标的将按违规论处”以及《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》中第四条罚款规定“供方出现以下行为的，须同意无条件授权南宁市政府采购管理处扣划其保证金作为项目的违约金，并由南宁市政府采购处视情节的轻重决定终止其网员资格，对情节特别严重须通过法律程序解决。

中标后，由于不能够按时交付货物、提供不合格产品、哄抬价格、售后服务差等人为的故意的违规行为……”，经我处研究，现做出如下处理决定：一、对金冠公司的违约行为提出警告二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整(￥500.00)作为本项目的违约金三、请金冠公司于收到函之日起五个工作日内将人民币伍佰元整(￥500.00)转至南宁市政府采购管理处的账户，以补足金冠公司的网员保证金文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载南宁市政府采购管理处作为当地政府采购监督管理部门，能否成为前述案件网上政府采购合同中的当事人之一?倘若不是政府采购电子合同中的当事人，可否行使这一采购合同的相关权利?能否要求中标供应商金冠公司承担违约责任?谁有权追究网上政府采购合同的违约责任?这些内容将是本篇文章所要进行探讨的不论是在网上还是在网下，无论是现代电子政府采购合同，还是传统的纸面形式的采购合同，南宁市政府采购管理处始终是南宁市辖区政府采购的主管部门，是当地享有政府采购管理职权的行政主体，对当地的网上政府采购享有相应的行政管理职权但这个时候的行政主体并不是网上政府采购合同中的一方当事人。

根据我国《政府采购法》第二章的内容，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体主要是指供方主体和需方主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等，但不包括政府采购的监管部门即行政主体(即不能同时身兼当事人和管理者两个角色)采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织根据法律规定，前述基本案情中的采购人为南宁市公安局，也就是政府采购合同中的当事人在本案中是电子合同中的需方主体，而另一方当事人则是中标供应商金冠公司，在电子采购合同中是供方主体显而易见，政府采购的主管部门不可能成为前述案件中的当事人之一，也不可能是任何一方当事人的代理人然而，我们从基本案情中的内容可见，金冠公司是在南宁市政府采购管理处承担着违约的民事责任本案的行政主体要求供应商承担违约责任的事实理由是金冠公司未按投标交货期承诺交货并申请要求解除合同为此，南宁市政府采购管理处作为当地政府采购的监督管理部门根据《南宁市政府采购网上竞价采购协议书》的相关规定，责令中标供应商金冠公司承担三项所谓的合同责任，即：一、对金冠公司的违约行为提出警告二、扣划金冠公司保证金人民币伍佰元整(￥500.00)作为本项目。