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《法律的概念》读书笔记哈特的《法律的概念》一书的发表，被视为新分析法学形成的标志，此书篇 幅虽小，但内容精炼，从细处着手，说理充分，论辩巧妙，可谓当代不可多得的 法理学著作也正因其有上述诸多特点，使初读者不易体会作者之深意，遂有晦 涩难懂之感如若仔细研读、认真思考，方可见其文字之微言大义，暗自佩服著 者的说理与论辩能力，哈特的论证层层深入，环环相扣，通过其语言哲学把读者 从法律命令说的世界慢慢的引入到法律规则说的世界基于哈特思想的深邃，要 想真正把握哈特教授的思想，我想需要一个长期的学习和研究过程，决不是一朝 之功对《法律的概念》一书，我整体上通读一遍，对其中个别章节则经过了数 次阅读，也只是大体把握了此书的基本脉络，对书中的很多问题仍充满疑惑，我 想这有待于以后的进一步学习研究下文是笔者在初次阅读此著作后的一些浅显 认识与思考，不求深刻细致，惟愿为现在的学习做一个小结一、从哈特对法律命令说的批判学习分析问题的方法众所周知，哈特的法律规则说是在批判奥斯丁的法律命令说基础上建构起来 的，在批判奥斯丁法律命令说及其支持者时所进行的各种论证，其中的许多地方 具有一般方法论的意义，对于我们认识事物，分析问题大有裨益。

在哈特看来，奥斯丁的法律命令说是一种抢匪情景的扩大哈特通过对简单 的抢匪情景添加一连串的特征，最终获得了奥斯丁关于法律的定义：“任何一个 法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到 服从，且被规范的群体须大体上相信，当违反这些命令时，制裁将会被执行① 奥斯丁在其《法理学的范围》一书中，以“命令'、“习惯”、“制裁”为要件，对 法律的概念做了清晰而彻底的分析为了对奥斯丁的法律命令说加以批判，哈特 着重选取了法律命令说中的核心要素一一“命令”、“习惯”、“制裁”进行分析哈特在《法律的概念》前两章总结概况出了奥斯丁笔下关于法律的定义，接 着在《法律的概念》第三章分别从法律的内容、适用的范围和起源模式三个方面 论述奥斯丁关于法律概念的局限性在法律内容和适用范围方面，哈特说：“我 们可以期待任何受过教育的人都能够依照下面的纲要确认出法体系显著的特征， 这些特征包括：一、在刑法之下，禁止或责令某些类型之行为的规则；二、要求 人们赔偿那些他们以某些方式加以损害之人的规则；三、规定做成遗嘱、契约或 其他赋予权利和创设义务所需之必要要件的规则；四、决定规则为何、它们是何 时被违反的，以及确定刑法与赔偿的法院；五、制定新规则和废止旧规则的立法 机构”。

奥斯丁的法律命令说的局限性就暴漏出来了，其命令说很难适用于第三 至第五项情形，即使第一和第二种情形的法律也不能完全通过法律命令说来进行 解释，因为即使是刑事法律规则中也包含着授予权利的规范，而不仅仅是义务性 规则奥斯丁的支持者们为了保持奥斯丁法律命令说的完整性，对哈特的批判给 出了自己的回击，其中两个看似自圆其说的解释是：把无效看做是制裁和把授予 权利的规则作为法律的片段在看到这些解释时，自己的确甚是佩服那些法律命 令说的支持者们，看到了他们为维持法律命令说的地位绞尽脑汁，至少在字面上 使法律命令说扩展了适用的空间也在很大程度上对哈特的法律规则说进行了回 击哈特针对这两种解释给出了自己的回答，那就是这两种解释虽然能在表面上 一定程度的弥补法律命令说的缺陷，但是这种表面上的统一是以扭曲作为代价 的，这种统一性扭曲了授予权利规则它们应当具有的功能表面的统一将会遮 蔽法律及其架构中可能之活动的独特性格气哈特以棒球的规则为例进行了说明： 在棒球规则中一些规则主要针对选手，一些规则针对比赛的工作人员（裁判和记 分员），而另一些规则针对这两者为了追求统一性，理论者就会宣称，所有的 规则实际上就是为了指示比赛的工作人员在特定条件下做特定的事。

通过这样 的转换而将统一性加在这些规则之上，隐蔽了这些规则的运作方式，并且也隐蔽 了选手在目的性活动中使用的这些规则的方式，以及因此模糊了这些规则在这个 共同运作的社会事业中的功能在法律的起源模式上，哈特认为，命令学说可 以解释部分成文法，但是却无法解释习惯的地位在现代社会中，习惯也应作为 一个法源，即使它的地位是次要的，“将习惯获得法律地位，归因于法院、立法 机关或主权者曾经下达如此'命令’的事实，这种观点已使得'命令’一词被扩 大解释到已丧失伦理的重点之程度”①在《法律的概念》一书的第四章，哈特以较多笔墨分析了奥斯丁法律命令说 中的主权者和臣民这两个必备要件，从法律要素上对奥斯丁的法律命令说进行了 彻底的批判首先哈特通过虚构'雷克斯世界’这样一个世界，在雷克斯的君主 国度里，雷克斯一世以威胁为后盾，要求他的臣民做某些行为和不做某些行为， 人们长时间里习惯性的服从雷克斯一世，在这个世界里雷克斯一世的命令就是法 律雷克斯一世去世后雷克斯二世继承王位，民众的'服从习惯’缺乏养成基础， 因为并没有任何东西使雷克斯二世一开始就成为主权者只有在他的命令被服从 了一段时间之后，才能说'服从习惯’被建立了起来，此时，他发布的任何命令 即使还没有投入服从的运行轨道，也可以被视为是法律的。

这样的'服从习惯’ 养成之天然缺陷---间断性，势必会造成法律不连续的危险性'立法者权威’的 间断性这样一个缺陷而无法将主权者的命令视为法律，这是法律命令说无法解释 的，从而让得出法律命令说的缺陷性其次哈特再次通过列举案例证明法律命令 说无法解释法律的连续性问题法官依据1735年的《巫术法》对一个1944年给 人算命的英国妇女提起刑事诉讼并判处刑罚在几百年前公布的法律为什么今天 仍然能够被适用呢？哈特认为法律命令说无法对此做出解释，因为20世界的英 国人不能被牵强附会的说成习惯性服从乔治二世和他的法律通过上述的分析， 法律命令说已经千仓百孔了，势必需要一个新的理论来给出新的解释上述的诸 多批判都为哈特法律规则的提出提供了充分的铺垫通过以上的概括和分析，我们可以看到哈特分析问题时至少采用了以下分析 问题的方法：语言哲学，通过分析概念的标准用法，来探讨类似概念的区别，“加 深对概念的认识既是加深对现象的认识”法律与由威胁所支持的命令有何区别 和关联？法律义务和道德义务有何区别和关联？什么是规则，以及何种程度上法 律是属于规则的问题？对于这些问题，我们也会感知其中的不同，但是很难给出 概况和区分，甚至有人把其中的差异归结于上帝或一个不可捉摸的世界。

但是哈 特却很好的把握了其中的区别，在总结概况的基础上提出了 “内部陈述”和“外 部陈述”等全新的概念，并通过这些概念提出了自己的法律规则说，即初级规则 和次级规则的结合，这种法律规则说更有包容性，对现实中的法律给出了比较合 理的解释，可以说是法律命令说基础上的一次飞跃；概念解构，把概念核心要素 剥离出来，逐一分析，发现其中的不合理性，最后再在总体上论证奥斯丁的法 律命令说以“命令”、“习惯”、“制裁”为要件，哈特在《法律的概念》前四章对 其中的每一个要素都给出了鞭辟入里的分析，从中找到法律命令说无法解释的情 形，逐渐引出自己的法律规则说；概念创新，我想这个是最难的，他既需要对既 有理论的驾轻就熟的把握，又要善于归纳其中的规律性内部陈述”、“外部陈 述”、“初级规则”和“次级规则”等概念的提出，为哈特法律规则说的建立奠定 了充实的理论基础上述三种也仅仅是哈特分析问题时经常采用方式，其中还穿 插了其他分析问题的思路，但上述三种对自己的启发是最大的，自己在以后的学 习和写作中要自觉的采用上述方法以提升自己分析问题的能力二、关于次级规则的一些思考与疑问在哈特看来奥斯丁的法律命令说失败的根本原因是：“其构建的要素，即命 令、服从和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生规 则的观念，而如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明”① 哈特把他的法律规则概况为初级规则和次级规则的结合。

初级规则是科以义务规 则，在初级规则下，人们被要求去做或不做某些行为次级规则是授予权利的规 则，在次级规则下，“人们可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧 的初级规则”在一个原始的简单社会中，社会控制的唯一手段是人们对标准行 为的一般态度，这是一个初级规则支配的社会，但是这种社会具有不确定性、静 止性、社会压力分散性等缺点为弥补这些缺点就必须引进次级规则，次级规则 包括承认规则、改变规则、裁判规则其中最为重要的是承认规则，即确认具有 某些特征的规则，使之成为整个社会应当遵守且有压力支持的规则哈特的法律 规则说与法律命令说比较，有了更大的适用性和包容性，对一国法律体系给出了 更好的解答，这也是哈特教授理论最具创新的地方对于哈特教授的次级规则学 生在很多方面还是不甚了解和充满疑惑，主要集中在以下论述中在一个原始的简单社会中，承认规则来源于对标准行为的确认，如果说其确 认的标准是这个社会中人们的一般态度，即大多数人的赞成或否认，其解释力是 很强的，如大家都反对杀人，大家就可以通过确认禁止杀人的规则来更好的约束 人们的行为，这种规则的形成也会是最佳模式但是，如果得不到多数的赞成或 否认，其确立的又是依据什么规则呢？如，在一个普遍通过选贤任能方式推举领 袖的社会里，某人通过强权获得领袖地位，并推行法令废除推选制实行世袭制， 这个规则肯定没有获得多数的承认或遭到了很多反对，但是它仍能确立，这其中 又存在怎样的规则呢？哈特也说“在一个已发展的法律体系中，承认规则当然是 更复杂的，他们可能不是通过单独一份文本或列表来鉴定初级规则，而是通过初 级规则所拥有某一般特征来鉴别规则。

但是如何鉴别，哈特并没有在《法律的 概念》一书中详细论述我认为哈特的法律规则说对于解释稳定社会中的规则或 常态的社会状态是比较充分的，但是它依旧没有完全解释一些以规则名义存在的 范畴但是我们并不能因此而否认法律规则说所做的贡献关于习惯的地位，是哈特用来批判奥斯丁法律命令说时应用的论据之一但 是在习惯的问题上，德沃金等对哈特的法律规则说给出的解释提出了质疑德 沃金提出的疑问就是，法律习惯和道德习惯有时候是非常难以作出区分的因此， 承认规则如何确认某些习惯是法律，某些习惯不是法律呢？如果检验的标准是 社会中大部分成员都能将这种习惯当做法律的话，就等于在承认规则之外重新引 进了一条新的规则①在这个意义上，法律规则说又不能自圆其说了！法律规则说在弥补法律命令说的缺陷时，自身也暴露了一些缺陷，其观点也 不是无懈可击的但我想这也无碍于哈特所做的贡献，他使分析法学在二战后的 饱受批评中获得了生机，对我们把握一个国家的法体系有太多的助益其理论中 存在的不能自圆其说之处我想更多的归结于法律现象的复杂和人们认识能力的 有限性吧，这有在更多的批判中才能使其理论走向更加成熟三、关于法律和道德之间的关系法律和道德之间关系的讨论由来已久，至今仍在持续，期间引起了人们无数 的思考同时也诞生了许多理论学说。

在法律和道德之间的关系上，自然法学和分 析法学形成了截然相反的观点自然法学认为法律和道德之间存在一种必然的联 系，人类的实在法应该与通过人类理性发现的道德原则相一致，不道德的法律不 是法律，恶法非法自然法的这种观点在法学界长期占据主导地位直到分析法学 的出现在法律和道德的关系上，作为分析法学家之一的哈特如是说：“我们无 法否认，任何社会或时代的法律的发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗 成的道德和理想深远的影响，此外，当然也会受到个人所推动的启蒙道德批判形 式所影响，这些个人的道德视域远超过当代社会所接受的但是我们不应该非法 引用这个事实，借以证明其他命题：也就是说，法律体系必须和道德或正义有特①泮伟江：《超越哈特和德沃金之争》，法制网： 别的一致性关系，或是必须奠基在人们普。