浅谈程序保障第三波的理论解析与制度安排.doc

浅谈程序保障第三波的理论解析与制度安排=“news_bd”> 　　亚里士多德以降，通过一定程序实现何种结果才合乎正义的问题一直都是正义理论的中心换言之，长期以来备受关注的是所谓的实体正义或实质正义直到1971 年，罗尔斯《正义论》之后，规范正义论的复权才开始引起关注罗尔斯认为，不论是在导出实质正义原理的过程，还是在正义原理适用于政治、经济与法等制度的过程中，程序正义的观念都发挥了极为重要的作用作为国家机关强制解决民事纠纷的程序，民事诉讼同样需要满足程序正义的要求首先，其必须保持对于当事人以及社会一般人的正统性，所以当事人必须作为程序过程的主体参加诉讼其次，在程序中所实现的实体正义必须得到当事人在内的利害关系人以及社会一般人的认可和信赖随着时代的发展，民事诉讼中程序正义的内容表现得更为多元化和立体化自当事人主义民事诉讼模式逐渐确立以来，诉讼的实施与其说是实现以职权运营为主轴解明以精密逻辑为背景的客观真实，毋宁说是重点关注如何通过当事人之间的配合与协动自主解明真相以程序正义为内容的程序保障业已成为审度我国民事诉讼制度和理论的一个崭新视角与面向过去和结果的传统诉讼理论不同，程序保障的思维方式面向程序过程中当事人之间以及当事人与法官之间的关系，属于过程志向型思维。

虽说在程序保障的概念、意义和机能等方面存在诸多细微差异，但程序保障论者在理论方向上大体一致某种意义上，何谓现代民事诉讼程序中的程序正义以及程序保障等问题业已成为整个学界的课题我国民事程序保障论起步较晚，直到1993 年，季卫东先生发表了《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》与《程序比较论》，吹响了程序正义论的号角，随后千余篇以程序正义和程序保障为题的文章相继问世学界从程序的基本配置入手，提炼出程序正义，进而倡导程序保障，并试图落实民事诉讼某些具体领域中的程序建构① 这些研究丰富了民事诉讼法学理论，同时提升了民事诉讼法学的地位，但对于程序保障概念以及发展经纬的理论梳理不足，也未能揭示其对于民事诉讼制度整体宏观架构的关照就此而言，程序正义抑或程序保障似乎仍然停留在口号层面，不乏空洞化之虞本文拟从程序正义的构造入手，在评述程序保障三个发展阶段的基础上，为反思我国民事诉讼理论和制度提供富有张力的视角，以期对完善当下民事诉讼制度有所助益 　　一、程序保障论的缘起与嬗变 　　在民事诉讼法学的研究中，围绕程序保障的讨论由来已久最初将其理解为给予不利判决的前提是当事人必须拥有辩明机会的原则，后来演化为必须保障受判决约束的当事人拥有充分辩论和举证的机会，最后毋宁是判决拘束力乃是程序保障的结果。

　　( 一) 以程序正义为内容的程序保障 　　在程序保障的理论体系中，首要的核心问题便是程序正义与实体正义具有怎样的相互关系传统理论认为，程序正义只是实现实质正义与发现客观真实的手段，而程序保障论者则将结果的正当性全面转换为程序条件的充足，并从追求实质正义与客观真实演变为保障程序正义换言之，程序保障最大的追求莫过于程序正义 　　程序保障的思维方式与实体正义向程序正义转化的思想具有内在的密切联系，旨在以程序本身确保裁判的正当性裁判的正当性包括当事人以主体身份参与程序并在程序中实现实体正义以及获得包含当事人在内的利害关系人的承认和信赖因此，其根本要求在于程序的内容及其形成达到公正虽然诉讼程序中的‘公正’，即fairness 的思维为英美法所固有，非为大陆法所有但是，德国‘公正辩论’的请求权类似英国法‘公正审理’与美国法‘正当程序’ 在日本，‘程序保障’也被衍生为接受裁判的权利 　　英美法中适当程序的思想以陪审制及当事人主义诉讼程序为基础与此相反，大陆法中审问请求权保障的思想或当事人被听取意见的审理制度是其程序保障论的源泉。

从立法上来看，适当程序为美国宪法第五修正案所保障; 而德国审问请求权的保障则是基于波恩基本法第103 条第1 款;日本法则从其宪法第32 条所规定的‘接受裁判的权利’引申出‘接受公正程序裁判的权利’必须注意，在民事诉讼领域中谈到程序保障，主要是讨论诉讼固有的程序保障是什么如果仅仅讨论形式层面的程序保障，对于诉讼法理论的解释与程序的运用几乎没有意义而且，这种程序保障观容易仅仅考虑当事人与法院之间的纵向关系，而忽略当事人之间的横向关系 　　( 二) 程序保障的三个维度 　　在众多处理纠纷的程序中，诉讼最为关注程序保障自不待言，但当追问到底什么是程序保障的时候，其内容未必明确程序保障及其内容并非清晰可辨，而是多义的使用程序保障这个词，大概是在以下三种情形: 　　1. 程序保障的第一种意义意味着，尽可能被倾听意见或者接受不利裁判的人必须获得相应的参与程序的机会换言之，应当给予民事诉讼中的当事人充分主张与举证的机会，还包括民事诉讼的当事人作为诉讼程序主体参与程序的地位德国基本法上的审问请求权抑或英美法的在庭法则大致都是这个意思具体而言，就是以当事人之间、当事人与法院之间的申请、主张及证明为中心的交涉必须采用口头辩论的方式并由法院做出附理由的判决。

按照上述对审、公开与判决等宪法要求充实完善并整理程序的框架就是程序保障但是，上述要素从上个世纪以来便是近代国家诉讼程序的基本要求，而当时并没有赋予其程序保障的提法 　　2. 第二种程序保障意味着，保障双方当事人在审理中主张举证的机会其中包含了给予当事人畅所欲言的机会这种程序保障是确保法院做出正确裁判的手段其核心是法院与当事人之间的相互关系，即是当事人与法院之间的垂直关系，而非当事人之间的平行关系这种意义上的程序保障以给予民事诉讼中当事人充分的陈述机会为前提，将当事人自己责任作为程序结果以及判决效的基础换言之，如果当事人有机会行使权利而没有行使，同样会遭受判决效等不利后果以法院的判决为起点，确保当事人畅所欲言的机会并使得当事人承受不利后果正当化的逻辑就是第二种意义上的程序保障 　　3. 第三种意义上的程序保障乃是20 世纪80 年代日本所兴起的以当事人自律和水平关系为核心内容的一种思潮唯有程序保障，始能在当事人之间建构一个对等、公正且具有现实性的交互作用的程序，并在每个时间段都能明确各当事人的作用以逐步推进程序发展这种程序保障着眼于当事人自律以及当事人间的水平关系，并将对等、公正、现实的程序作为终极目标，彻底摒弃了程序手段化的倾向，将目光聚焦于过程本身。

因此，辩论与审理的状况以及证据提出义务分配规则构成了程序保障的内容虽然裁判过程中充斥各种权力作用，即便当事人也可以充分运用，但主要还是依靠彼此间的自律，并在法官和代理人的帮助下公正对等的促进程序发展由于当事人是利害关系的主体，易从自己立场判断事物，其中难免夹杂诸多个人情感，所以需要法律专家的协助与指导 　　( 三) 程序保障的三个发展阶段 　　程序保障论的发展动向大致经历了三次浪潮从关注非讼程序中的当事人权，辗转到判决效等抽象理论的讨论，最后为完善民事诉讼制度提供整体思路 　　第一波是当事人权理论该理论着眼于非讼程序中关系人的地位，并藉此确立当事人的主体性所谓民事诉讼中的当事人权亦即诉讼当事人接受裁判时作为程序的主体应当享有的所有程序权利的总称其特点是以当事人对法院的权利为中心其范围非常广泛，包含了当事人监视职权程序进行、接受公正裁判的诸权利、准备辩论期日出庭进行辩论、期日指定申请权、阅览诉讼记录的权利、支配民事诉讼的辩论主义与处分权主义包含的各种权利及权能、对裁判表示不服的权利等等这些权利之间并非并列关系，而是为了实现程序保障有机结合的关系上述权利是民事诉讼制度产生之后毋庸证明的权利，但是却从未被视为当事人的权利。

从当事人权的角度观察程序的状况，为确立当事人在程序中的主体地位迈出了坚实的一步这些权利以当事人权的形式登上历史舞台主要借助两个契机其一便是在日本战后诉讼案件非讼化背景下，非讼案件程序中当事人权保障的缺失这为民事诉讼中当事人的程序权保障敲响了警钟非讼案件中关系人的程序保障乃是上个世纪80 年代民事诉讼法学的一个重要问题，其主线则是围绕审问请求权保障其二便是将其作为判决效力正当化的根据在讨论既判力的本质时，以程序权保障为媒介说明判决对于当事人的效力，并以当事人实施的诉讼辩论为基础，结合整个程序经过探讨是否可以将判决的遮断效向第三人扩张从某种意义上说，当事人权保障就等于程序保障但是，这层含义并非当事人权概念与生俱来的内容各个论者表面上同属一个阵营，但对其内容、目的指向和效果等尚存诸多差异，还未形成通说 　　第二波则是从1965 年开始的为当事人的理论这种认识的背景是为了解释民诉法理论中的具体问题第二波程序保障论的导火索便是新堂幸司教授发表的《民事诉讼法理论为了谁》这篇论文主张从诉讼利用者的角度运用和解释程序，重新反省诉讼要件的机能与操作方法，将确认利益与任意的诉讼担当的许可范围从之前的桎梏中解放出来。

其思路与为了利用者的理论一脉相承但是，该教授试图通过新诉讼标的理论与争点效理论扩大诉讼的纠纷解决机能，即一次诉讼尽可能彻底解决纠纷这种法院提供服务的思维影响了围绕判决效力的解释论具体来说，虽然既判力正当化的根据在于‘程序保障与自己责任’，但当事人应当利用一次诉讼的机会全力实施诉讼以彻底解决纠纷如果拥有这样的机会而没有利用，只能承受遮断效程序保障为广泛的失权提供了正当化的逻辑此后，围绕判决效的遮断，程序保障的内容得以不断深化，并开始探求以自己责任为前提的当事人之间的行为规范 　　程序保障的第三波将程序保障作为诉讼目的，重新把握诉讼程序的机能，同时更鲜明地提倡当事人的主体性与自己责任以探究程序内规范的理论1975 年以降，并非从形式上和抽象层面讨论程序保障，而是从更具体、更实质的角度展开解释论，将程序保障作为诉讼法理论的中轴第三波说将程序保障论自己目的化、纯粹化和彻底化，主张回到原点，以纠纷主体的人为基点追问诉讼应当做什么以及应当如何建构诉讼法理论1977 年，第一次民事程序法国际会议的主题便是面向具有人类面孔的裁判可以说，第三波理论指向以当事人的自律性行动为轴心的诉讼法理论。

如果说第二波是为了当事人的诉讼，那么第三波理论则将当事人主导形成程序作为诉讼的普遍价值追求，可谓是当事人进行诉讼这一波的程序保障重视当事人彼此之间的作用分担，强调通过诉讼展开论争的过程本身，并将这种论争规则作为贯彻程序的基本原理倘若将诉讼过程作为当事人相互作用的对话场所，必须在理论上说明如何才能将这种交流实效化当事人在诉讼中从头到尾的交涉与规则形成都是程序保障的内容第三波理论认为，着眼于判决效与防止突袭裁判的程序保障只是低次元的程序保障，而在一方当事人的行为左右对方当事人必须如何行动的连锁关系中，当事人行为责任的分配才是程序保障的关键民事诉讼的主要目的是基于对等的程序规则保障当事人之间展开彻底的论争由此可见，这种纠纷观从法律与权利先在为前提的静态诉讼观转向了通过当事人之间的自主行动形成法与权利的动态诉讼观质言之，程序就是纠纷解决行动不断展开的过程同时，不应以判决结果为起点回溯性地考察程序保障，而应通过当事人主体间的相互行动形成共识换言之，并非从纠纷解决到程序保障，而是在程序保障中解决纠纷此外，纠纷解决不应只是依赖诉讼，完全可以通过诉讼与诉讼外纠纷处理程序的相互连动 　　二、程序保障第三波的理论构造 　　传统的民事诉讼法理论是以法院做出判决的规则为中心组建的。

比如说，诉的利益等诉讼要件是法院做。