中外合作经营企业中先行回收投资相关问题研究.doc

中外合作经营企业中先行回收投资相关问题研究合作, 合同约定 , 国家《中外合作经营企业法》第二十一条规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准依照前款规定外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任 ”此条规定肯定了外国合作者在合作期限内可以先行回收投资目前，理论界对先行回收投资法律性质的认识，大致有四种观点：第一种观点，把先行回收投资等同于抽回、减少注册资本；第二种观点，将先行回收投资视为资本的转让；第三种观点，把先行回收投资视为保本经营；第四种观点，将先行回收投资性质上视为一种让利性的优惠措施，属国家对外商投资的促进、鼓励政策在以上四个观点中，第四种观点被大多数学者认同，也应用最广首先，先行回收投资不是抽回投资、减少注册资本 《中华人民共和国公司法》第三十四条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。

”及第二百零九条规定：“对抽逃出资的要责令改正，处以相应罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任 ”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十六条规定：“合作企业注册资本在合作期限内不得减少，对因投资总额和生产经营规模等变化，确需减少的，须经审查批准机关批准 ”在司法实践中，投资人实际投入与注册资金不符，或抽逃资金的，人民法院应依法追回，或由投资人在实际投入与注册资金的差额范围内承担民事责任可见，视先行回收投资为抽回投资、减少注册资本的观点，与我国现行立法的规定及司法实践的做法是不相符合的其次，回收投资也不是中外合作双方出资额的转让转让出资是指投资权益从一方股东让渡给另一方，必然引起出资股东组合、资本构成结构、权利义务等问题的变化，甚至会导致企业性质的变化先行回收投资并不改变合作企业注册资本中投资条件或合作条件，外国合作者全部回收投资后，也不影响其作为合作者的地位，合作企业的法律性质不改变，外国合作者仍须根据法律的规定或合同的约定承担责任先行回收投资不需要办理股权结构变化的报批和工商变更登记手续再次，合作企业先行回收投资也不是保本经营外国合作者先行回收投资后对企业的债务还应承担责任，其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方，要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任，即按照约定承担连带责任。

可见先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损责任时的赔本可能，风险尤存最后，我们可以根据先行回收投资的方式可以逐步分析它的性质 《中外合作经营企业法实施细则》第四十四条规定：“中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资： （一）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例； （二）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资； （三）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式 外国合作者依照前款规定在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任 ”且《财政部关于中外合作经营企业外方合作者先行回收投资有关问题的通知》中规定：“依据《中外合作经营企业法》第二十一条以及《中外合作经营企业法实施细则》第四十四条的规定，在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，扩大外国合作者的收益分配比例，或者外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资以及其他方式先行回收投资，其财务实质都是外国合作者以股东（所有者）身份参与对企业收益的分配，从而实现投资回报。

从企业财务管理来讲，外国合作者先行回收投资的资金，主要来源于企业通过提取固定资产折旧或无形资产摊销积累的资金以及企业实现的利润因此， 《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》第三条规定先行回收投资的“其他方式” ，包括利润分配方式 ”从以上条文的规定可以了解到外国投资先行回收投资一般采取如下方式：“1、从利润中先行回收投资，这种方式的实质一般是约定由外国合作者优先从利润中回收一定的投资，这种方式属于税后的利润分配，无需征得有关机关部门批准；2、从合作企业营业收入中优先回收投资，约定从每年的营业额或每批产品的销售额中提取一个固定百分比偿还外国合作者，这种回收方式属于税前回收投资，应经财政税务机关和审查批准机关批准；3、从固定资产折旧费或无形资产摊销积累中优先回收投资，这种方式也需征得财政税务机关批准 ”从以上先行回收投资的方式来看，从利润中先行回收投资实质是中国合作者对外国合作者作出的让利，而从合作企业营业收入中及从固定资产折旧费或无形资产摊销积累中优先回收投资实质中国政府对外国合作者作出的让利，这两种做法实际上都是中国政府在一定承担上以让渡自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。

为此我国立法要求必须经过主管部门批准为了防止外国合作者滥用先行回收投资的权利，避免对中外合作经营者的债权人和中国合作者造成损害，我国法律对于先行回收投资的前提条件、外国合作者的责任、程序都做了特别规定《中外合作经营企业外国合作者先行回收投资审批办法》第四条规定：“合作企业申请先行回收投资应当符合下列条件： （一）中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，企业清算后的全部固定资产无偿归中国合作者所有； （二）合作企业出具承诺函承诺债务的偿付优先于投资的先行回收； （三）先行回收投资的外国合作者出具承诺函承诺在先行回收投资的范围内对合作企业的债务承担连带责任； （四）合作企业依据法律及合同约定出资到位； （五）合作企业经营和财务状况良好，没有未弥补亏损 及《中外合作经营企业法实施细则》第四十五条规定：“外国合作者依照本实施细则第四十四条第二项和第三项的规定提出先行回收投资的申请，应当具体说明先行回收投资的总额、期限和方式，经财政税务机关审查同意后，报审查批准机关审批合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资 ”在中国投资者对外国合作者进行让利的同时，对方也对中国合作者做了让利，即合作期满时企业清算的全部固定资产无偿归还给中国合作者；另外，为了保证合作企业能正常运营，规定了合作企业的出资必须到位，且只有在合作企业经营和财务状态良好，没有未弥补亏损的条件下外国合作者才能先行回收投资；同时，合伙企业及外国合作者都须出具承诺函，保护合作企业的债权人。

最后，对于特殊的回收方式还规定了必须要征得财政税务机关审查同意。