浅论责令改正在海洋渔政执法中运用.doc

浅论责令改正在海洋渔政执法中的运用【摘 要】责令改正是海洋渔政执法中较为常见的一种行政行为，但在执法实践中对其如何运用、制作、定性等都有着不同的见解笔者从其适用条件、制作方式等多个方面探讨，试图进一步完善责令改正的制作程序，规范责令改正这一文书关键词】海洋渔政、责令改正、文书制作在海洋捕捞管理中，责令改正作为一种行政管理手段，由于其灵活性、可操作性强等特点，为渔政执法部门普遍采用《农业行政执法文书制作规范》（2012年版）亦将《责令改正通知书》作为一份重要的文书列入案卷中但在实践中，由于学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧，存在如何运用好责令改正这一行政手段，防止滥用、错用，仍是一个较为实际的问题1、责令改正的适用条件责令改正一般是指国家机关或者法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态及不利后果而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的行政行为根据《渔业法》的规定及执法实践，其适用条件有如下几个：（1）管理相对人存在违法行为管理相对人存在违法行为是启动责令改正程序的前提条件，而不论违法行为的情节是否严重；（2）法律、法规明确授权由行政机关对该违法行为给予责令改正，即如《渔业法》第三十九条、四十四条、四十五条、四十六条；（3）根据《行政处罚法》第二十三条之规定，在作出行政处罚的同时责令纠正违法行为。

由于法律、法规的不周延性，在海洋渔业行政管理中，大量的规章成为渔业行政执法的重要依据，除此之外，各级规范性文件也对指导管理、执法起了很大的作用例如近年来东海区推行的伏季休渔首报制度，即渔船按要求返港后必须上报停船位置而不能擅自离开报告地，江苏省每年的海洋伏季休渔管理通知也要求如此如果渔船在伏休期间未予报告而离港了，或者伏休期间在海上发现应当伏休的渔船仍在海上但又未进行生产时，也有一些渔政机构出具《责令改正通知书》，责令渔船返港伏休换言之，根据行政管理之需要，责令改正也具有一定的积极意义2、责令改正的形式在执法实践中，责令改正大致有两种形式一种是非要式的，即口头的，执法人员在调查取证后，认为管理相对人存在违法行为，但情节轻微，予以口头的责令改正由于口头方式缺乏文字记载，甚至不少执法人员为贪图方便，连执法取证都予以简化而不予记录，故而实际约束力较低另一种是书面的，执法人员在调查取证后，认定管理相对人存在违法行为，根据法律、法规的要求，制作《责令整改通知书》，即如“农业行政执法基本文书格式十三”（2012年版），书面要求其履行相应责任，停止或纠正违法行为在书面形式中，还有一种变通方式，即根据《行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”之规定，将责令改正内容一并写入《行政处罚决定书》，并为格式化固定，即如“农业行政执法基本文书格式二十”（2012年版）。

为推进依法行政，规范执法行为，目前非要式的方式被逐步取消，而以书面形式予以作出3、责令改正的制作模式根据《行政处罚法》第二十三条之规定，责令改正往往和行政处罚是伴随进行关系，但该法条并未明确责令改正与行政处罚下达的先后顺序根据《行政处罚法》、《渔业法》等法律及海洋渔政执法实践，笔者认为责令改正的制作大致有以下几种模式：3.1、单作单作指单独制作《责令整改通知书》，而不予下达行政处罚决定书这在实践中大致又分为以下情形一是《渔业法》规定单作如《渔业法》第四十条第二款之规定，对于未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，应当单独制作，责令其补办养殖证或限期拆除养殖设施，而且《渔业法》也没有明文规定逾期未按要求改正的进一步处罚措施，故而属于法定的单作二是虽然有违法行为发生，但是根据《行政处罚法》的要求，不予处罚，这既包括管理相对人责任能力的限制，例如年龄不足14周岁的，或者精神异常的，发现违法行为后不予处罚，但根据《行政处罚法》第二十四、二十五条之规定，仍可以做出《责令改正通知书》，责令监护人予以监管，也包括《行政处罚法》第二十七条第二款之情形，诸如渔船进行拖网作业，在作业过程中越过了禁渔区线，但很快意识到问题并及时离开，并未造成任何危害的，属于“情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形，但以上两种情形，都应当同时制作《不予行政处罚决定书》。

三是出于行政监管之需要，有必要单作根据《渔业法》第二十五条，大中型渔船应当填写渔捞日志，尽管法律没有对未按要求填写渔捞日志这一行为设定法律责任，但出于管理需要，有必要制作《责令整改通知书》，责令其按规范化要求填写渔捞日志3.2、并作并作是指根据法律、法规之要求，制作《责令改正通知书》，并且根据实际情况，制作《行政处罚决定书》在目前的执法框架下，大致有以下两种情况一是必须并作《海洋环境保护法》第七十六条规定，因违反海洋环境保护的相关规定而“造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的，责令限期改正和采取补救措施，并处一万元以上十万元以下的罚款……”根据该条及《渔业法》第四十七条，具有监管职能的渔业行政主管部门必须制作《责令改正通知书》，责令其限期改正并采取补救措施，防止破坏进一步扩大，同时还必须制作《行政处罚决定书》，对该违法行为进行处罚《渔业法》四十四条第二款、四十五条等也规定对违法行为首先当责令改正，并没收违法所得、渔获物或渔具，由于后者是行政处罚之内容，故也属必须并作之情形二是可以并作《渔业法》第三十九条、四十条之规定，均明确责令改正在前，并可以进行处罚，亦即视当事人违法行为的情节轻重及主观态度，如责令改正足以纠正违法行为，消除违法行为带来的不利后果、危险状态，则不再进行处罚，反之则责令改正与行政处罚并行来惩戒当事人的违法行为。

另外，《渔业法》等法律在责任条款中虽然没有明确要求责令改正，但一旦进入行政处罚程序，根据《行政处罚法》第二十三条之规定，也应当并作3.3、责令改正作为行政处罚之前置程序根据法律、法规之要求，对违法行为必须先予以责令改正，逾期不改正的，方可采取进一步行政处罚的措施此类责令改正，必须书面制作，而且是进行行政处罚的证据性材料之一《渔业法》第四十条第一款规定“使用全民所有的水域、滩涂从事养殖生产，无正当理由使水域、滩涂荒芜满一年的，由发放养殖证的机关责令限期开发利用；逾期未开发利用的，吊销养殖证，可以并处一万元以下的罚款”据此，如发现上述违法行为，首先当开具《责令整改通知书》，责令其在一定期限内予以开发，在该期限届满后如仍未开发的，则进入行政处罚程序4、责令改正的制作要求责令改正的制作，从依法行政的角度出发，应当符合“主体合法、程序合法、适用法律准确”的总要求，也应当符合“合理行政”的要求从执法实践来看，大致有如下具体要求4.1、主体要求尽管《渔业法》没有明示责令改正的主体，但参照《渔业法》第四十八条，当由县级以上人民政府渔业行政主管部门或者其所属的渔政监督管理机构作出，换言之，当由依法成立的行政机关或法律、法规授权之组织来作出。

4.2、程序要求责令改正虽然没有像实施行政处罚一样设置了严格的程序，但其作出需要管理相对人承担一定的法律责任，或者是义务，因而责令改正仍然应当遵循依法行政的基本程序，包括表明身份、调查取证、指出存在问题，听取陈述、申辩，制作并送达通知书4.3、文书制作的具体要求责令改正，应当制作书面的《责令改正通知书》，对照“农业行政执法基本文书格式十三”（2012年版），当按以下方式制作：4.3.1、当事人项：应当与当事人身份证姓名相符（如为法人，则当与登记名称一致），并且应当和调查取证中的当事人保持一致4.3.2、违法行为项：应当写明违法行为的各个要素，包括时间、地点、违法行为方式、结果、危害、情节等等4.3.3、违法依据：即违法行为所触犯的法律条款，应当具体至款、项4.3.4、责令改正之依据：如果《渔业法》等法律、法规有明文规定的，直接引用该法律条款，如果没有明文规定的，则当直接引用《行政处罚法》第二十三条4.3.5、责令改正内容项：责令改正内容是行政自由裁量权的运用结果在改正期限上，一般分为立即和限期两项立即通常针对不具有连续、持续性的违法行为，且停止或改正违法行为可以立即施行的，如海上违规捕捞作业，可以责令“立即停止捕捞”。

限期则通常针对立即停止或改正有困难，但如果不停止或改正则会继续产生不良后果的行为，例如在国有滩涂未依法取得养殖证进行养殖生产的，责令立即停止难度大，拆除养殖设施等需要时间，因而限期拆除较为合适，至于期限，法律、法规有明文规定的，则按照执行，如《江苏省渔业管理条例》针对上述情况，要求在十五日内拆除养殖设施；法律、法规没有明文规定的，则应当综合考虑违法后果、危险程度，听取当事人改正难度等意见，确定一个恰当的期限在改正方式上，也通常有两种，一是法律、法规有明文规定的，当按照该方式进行，如《渔业法》第四十条之“责令限期开发利用”、“责令补办养殖证”、“责令限期拆除养殖设施”、第四十四条之“责令立即停止经营”、第四十五条之“责令立即停止捕捞”、第四十六条之“责令离开”等等；二是法律没有明文规定的，但依据渔政监管职能可以采取的合理措施，如使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞，在处罚同时应当“责令立即停止捕捞，返港更换合格网具”，违反捕捞许可证核定作业场所进行捕捞的，当“责令立即停止捕捞，在合理期限内离开该水域”等同时有效、有期限的合理改正方式，也是保护当事人合法权益的一种有效方式，如当事人因网目尺寸违规被责令返港时，在返港途中再被渔政管理部门查获时，出具《责令改正通知书》，如在有效期内，可免于再被认定为违规。

在选择责令改正方式上，目前渔业行政主管部门及其渔政监督机构的自由裁量各一，表述不同，也有一些类似“禁止离港”等类似强制措施性质的方式针对海洋捕捞常见违规行为，结合实践，笔者大致总结了改正方式，即在责令停止捕捞的同时，尚可：（1）违反核准作业场所的，限时离开作业水域；（2）违反核准作业类型的，返港更换网具；（3）违反禁渔区的，限时离开禁渔水域；（4）违反禁渔期的，限时返港；（5）使用小于最小网目尺寸网具的，返港更换网具；（6）渔获物中幼鱼超过规定比例的，责令更换作业水域；（7）针对未依法取得捕捞许可证的，如是“三无”船舶，则当依法取缔；如是许可证未年审、渔船获得船网工具控制指标后先下水而尚未办理许可证等可纠正的情况，则当责令限期纠正；（8）如果多个内容同时存在，则需综合考虑定最优方式5、责令改正之法律属性探讨关于责令改正，在理论与实践中有诸多探讨，有的认为就是行政处罚，属于《行政处罚法》第八条第七项之“其他行政处罚”，或者“警告”罚的一种，故也有在《处罚决定书》中直接将责令改正内容作为处罚的内容；有的认为是行政强制、行政命令、行政指导笔者在比较上述异同时，更倾向于责令改正是行政命令这一观点。

5.1、责令改正与行政处罚尽管责令改正与行政处罚均以违法行为存在为前提，但责令改正并不具有惩罚性违法行为造成了不利后果、危险状态，亦即破坏了行政管理关系中的“应然状态”，包括当事人应当为而不为或不当为而为之，责令改正则是恢复这种被破坏了的应然状态，要求当事人承担本需承担的责任，作为或不作为，而并没有增加惩罚性的义务，反而更具有补救性、补偿性，例如责令采取补救措施、责令拆除违规设施等行政处罚则是在上述之基础上，再增加违法当事人的不利责任从《行政处罚法》第二十三条之文义来看，责令改正与行政处罚亦当不是同一内容5.2、责令改正与行政强制行政强制包括行政强制措施和行政强制执行，前者主要是对公民的人身自由暂时性限制或公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制，后者则主要是对不履行行政决定的当事人，依法强制其履行义务从《行政强制法》的定义而言，与责令改正差异极大，责令改正既不能限制公民人身自由，又不能控制当事。