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论涉外临时仲裁协议有效性认定【摘要】在国际商事仲裁中普遍存在的临时仲裁，在我国 《仲裁法》中却得不到承认那么，一旦涉外商事领域出现 了临时仲裁协议，其效力应如何认定呢？是否一概无效？这 就需要结合临时仲裁协议的准据法、仲裁地法以及仲裁协议 的有效要件具体分析本文就商事争议中的临时仲裁协议的 有效性认定方法进行讨论，试图能为实践提供一定的参考关键词】临时仲裁协议准据法仲裁地法有效要件 临时仲裁，是与机构仲裁相对应的一个概念，指不由任 何已设立的商事仲裁机构进行程序管理，而是由当事人双方 将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们 自己设计或选定的仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲 裁这种仲裁形式存在已久，为许多国家和国际公约所采纳 和认可，在国际商事仲裁中也颇受当事人的亲睐然而我国 的仲裁法并不承认临时仲裁，而将选定的仲裁机构作为仲裁 协议有效的一个要件那么，在仲裁日益普及的今天，涉外 商事合同中一旦出现临时仲裁协议，其效力如何呢？这需要 结合具体情况，具体分析一、临时仲裁协议效力认定的准据法仲裁协议效力的认定，是由仲裁程序法决定的按照传 统的法律观点，国际商事仲裁程序受仲裁地法支配，但这一 占统治地位的观点，受到了当事人意思自治原则的严重挑 战。

一方面，越来越多的国家法律制度允许当事人自主选择 或决定仲裁适用的程序法，只有当事人无此约定时，才适用 仲裁地法；另一方面，许多学者主张，仲裁应摆脱仲裁举行 地国的法律控制，实现仲裁程序的完全自治这种“非当地 化”仲裁的主张，虽然未被国际社会所普遍接受，但在一些 国际条约、国内立法及国内司法判例和仲裁实践中已有所反 映同时，根据“与其使之无效，不如使之有效”的法律格 言，在当事人未作法律选择时，出现了一种尽可能适用能够 使仲裁协议有效的法律作为其准据法的理论与做法这些发 展动向，都反映了在现代国际商事仲裁领域中对仲裁协议效 力的认定日渐宽松的趋势，尽可能地尊重当事人的意愿而使 仲裁协议有效，这对仲裁地法在仲裁程序上的适用无疑会产 生巨大的冲击，从而引起仲裁程序法适用规则在结构上的变 化1、以意思自治原则为基础确定准据法根据“契约自 由原则”，在当事人明确约定仲裁程序法的场合，这种合意 应得到国家的尊重，双方当事人在仲裁协议中明示选择适用 的法律应作为适用于仲裁协议的首选准据法其理论基础在 于：首先，仲裁的发生是双方当事人意思自治的结果，当事 人意思自治是国际商事仲裁的一项基本原则，无论是仲裁实 体法还是仲裁程序法都应当尊重当事人自由选择的结果。

其 次，仲裁与诉讼不同，并不是国家公权力的象征，仲裁员基 于当事人的委托而行使仲裁权，一般没有忠于仲裁地法律的 义务，可以不拘泥于仲裁地法进行仲裁意思自治原则不仅是国际私法在确定涉外合同之债法 律适用中的基本和首要原则，也是国际商事仲裁实践中为大 多数国家和国际条约所采纳和认可的确定仲裁程序法的重 要准则1958年《纽约公约》第5条规定：“仲裁庭的组成 或仲裁程序同当事人间的协议不符，或在当事人间没有这种 仲裁协议时，又同仲裁地国家的法律不符，被请求承认或执 行裁决的主管机关可以拒绝承认和执行该项裁决根据该 条规定可以看出，当事人意思自治原则在解决仲裁程序法适 用问题上起首要作用1985年《国际商事仲裁示范法》第 19条第1款规定：“以服从本法的规定为准，当事人各方可 以自由地就仲裁庭进行仲裁所遵循的程序达成协议也就 是说，在不违背《示范法》的强制性规定的情况下，承认当 事人自由选择仲裁程序法的效力2、以最密切联系地原则为补充确定准据法在当事人 未对仲裁所适用的法律作出明确约定的情况下，通常适用最 密切联系原则来确定准据法一般而言，与仲裁协议具有最 密切联系的法律，就是仲裁地国的法律其理论依据在于： 首先，根据国际商事仲裁的司法权理论，国家具有控制和管 理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权利。

其次，随着国际 私法中“场所支配行为”原则在国际商事仲裁领域的推广 适用，意味着仲裁行为亦必须受仲裁地法律的支配由于仲 裁地在国际商事仲裁中具有关键地位，这就使仲裁地法成为 决定支配仲裁程序法律的一个关键因素无论在立法上还是在实践中都已经普遍承认，仲裁协议 的准据法在当事人未作约定的情况下，依据最密切联系原 则，通常应该适用仲裁地法瑞典的商事仲裁法律规定，在 当事人未指明仲裁适用法律的时候，如果瑞典被指定为仲裁 地，则仲裁协议的有效性应根据瑞典法律来确定综上所述，仲裁协议效力的准据法的确定应以意思自治 原则为基础，以最密切联系原则为补充，在仲裁程序的准据 法承认临时仲裁，而当事人订立的临时仲裁协议又是合法有 效的情形下，临时仲裁协议原则上是有效的二、仲裁地法在临时仲裁协议效力认定中的角色仲裁地点作为仲裁协议中的一项重要内容，在仲裁程序 问题上扮演着十分重要的角色，它不仅是决定商事仲裁准据 法的关键要素之一，更直接影响仲裁协议的有效性、仲裁程 序及仲裁裁决的作出、仲裁裁决的承认与执行因此，在探 讨临时仲裁协议效力的认定中，就不得不分析仲裁地法对其 所产生的影响虽然目前国际实践中在认定仲裁协议效力的准据法上 采取了约定地法优先，仲裁地法为补充的做法，但当事人的 自愿选择是否就可以完全排除对仲裁地法的适用呢？如果 当事人自愿选择的法律与仲裁地法，尤其是仲裁地法的强制 性规定发生了冲突，又应当如何确定法律适用呢？在决定仲裁程序法适用问题上，当事人意思自治虽然居 于首要地位，在实践中仲裁地法的适用仍然十分普遍。

一方 面，当事人将争议交付一国仲裁却明示指定适用另一国仲裁 程序法，这在理论上不是不可能，但在实践中却极为罕见 依当事人意思自治原则，并不排斥当事人选择仲裁地法，即 使当事人未作选择，仲裁庭亦可根据当事人指定了仲裁地而 推定当事人意图适用仲裁地法，因此在大多数情况下，适用 于仲裁程序的仍然是仲裁地法另一方面，即便当事人选择 了非仲裁地法，该约定地法的适用也不能排除仲裁地法的强 制性规定的适用至少在目前的国际商事仲裁实践中，意思 自治原则不能排除仲裁地法的强制行规定，一旦两者发生了 冲突，以仲裁地法为准我国的《仲裁法》对法律适用问题并未作出专门规定， 但在《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第七条和《中国国际 经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条中都有所体现可见, 我国两大涉外仲裁机构的仲裁规则都承认当事人自由约定 仲裁程序法的权利，反映了我国仲裁制度发展中尊重当事人 意思自治的趋势但关于意思自治的适用，两大涉外仲裁机 构的仲裁规则又给予了一定程度的限制，即要求这种关于仲 裁程序的约定须经仲裁委员会同意，或必须可实施且不与仲 裁地强制性法律规定相抵触事实上，在实践中我国也不允 许当事人选择其他国家的仲裁法支配在我国举行的仲裁程 序。

因此，即便仲裁程序的准据法认可临时仲裁的合法性， 如果仲裁地法不承认临时仲裁，临时仲裁协议依旧是无效 的，仲裁地法对临时仲裁的承认也是临时仲裁协议获得法律 效力的一个要件三、临时仲裁协议的有效要件临时仲裁协议作为临时仲裁的基石，必须具备法律规定 的仲裁协议有效成立所不可缺少的基本因素，即有效要件 时，才能具有法律效力临时仲裁协议的有效要件与仲裁协 议有效的一般要件一致，对于这些要件的判断，需要依据上 文所确定认定仲裁协议效力的准据法来进行尽管各国对商 事仲裁协议有效要件有法律上的不同要求，但归纳起来，特 别是在商事仲裁理论上，商事仲裁协议的有效要件主要是从 主体、内容和形式三个方面界定1、签定临时仲裁协议的主体合法签订商事仲裁协议 的当事人双方具有法律规定的缔约资格，临时仲裁协议必须 由有关商事法律关系的利害关系人或其合法代理人签订才 能对缔约人产生法律上的约束力；同时当事人双方要具备缔 约的民事行为能力2、 临时仲裁协议的内容合法商事仲裁协议内容的合 法主要包含三方面因素：首先，双方当事人申请临时仲裁的 意思表示必须是真实的，一方当事人出于恶意，采取欺诈、 胁迫等手段或乘人之危，迫使对方签订的临时仲裁协议是无 效的；其次，提交临时仲裁解决的争议必须具有可仲裁性， 限于准据法所规定的允许当事人运用仲裁途径解决的争议； 最后，临时仲裁协议的内容必须符合公共秩序的要求，仲裁 中的任何行为，如果违反公共秩序都将失去效力。

3、 临时仲裁协议的形式合法临时仲裁协议必须具备 准据法所规定的形式要件才是有效的现代各国对仲裁协议 的书面形式要求已越来越宽松，合同书、信件和数据电文（包 括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件）等可以有 形的表现所载内容的形式都得到承认，甚至有国家承认口头 仲裁协议和默示仲裁协议四、结论综上所述，在涉外商事仲裁中，一旦出现临时仲裁协议, 并非一概无效，其有效性认定具体分为以下几种情形：一是在临时仲裁协议的准据法是我国法，或者仲裁地在 我国的场合下，基于我国仲裁法明文规定仲裁协议必须确定 仲裁机构，临时仲裁协议是无效的，除非当事人就仲裁机构 作出补充约定，将临时仲裁改为机构仲裁；二是在临时仲裁协议的准据法是外国法，而仲裁地又不 在我国的场合下，如果该准据法不承认临时仲裁，则临时仲 裁协议无效；三是在临时仲裁协议的准据法是外国法，而仲裁地又不 在我国的场合下，如果准据法承认临时仲裁，则需要进一步 分析该临时仲裁协议是否具备准据法所规定的有效要件：如 果具备，则临时仲裁协议有效；如果不具备，则临时仲裁协 议无效临时仲裁作为一种在国际上得到普遍尊重的仲裁方式， 在我国却得不到承认，这不仅与国际上通行做法相悖，更极 大影响我国仲裁机构对商事争议仲裁管辖权的行使，造成我 国当事人在涉外商事仲裁中的不利地位，对我国的投资软环 境造成不良影响。

创造制度与观念条件，在我国合理借鉴引 入临时仲裁，才是解决这一问题的根本之道参考文献】[1] 齐树洁：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2004年[2] 朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社, 1999 年[3] 韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律 出版社，2000年[4] 齐树洁：《仲裁法新论》，厦门大学出版社，2004年[5] 乔欣：《比较商事仲裁》，法律出版社，2004年。