法律伦理学 道德与法律的分离与反分离.ppt

第三章 道德与法律的分离与反分离,,本讲提纲,不断融合的趋势，因为有着共同的目标，都为维护国家统治或公民利益服务； 不断分离的趋势，因为各有其独特性 中国德法分合的历史沿革 西方德法分合的理论纷争 理性的批判与历史的启示,第一节 中国德法分合的历史沿革,一、东周以前：德法未分到德主刑辅 原始氏族时期：图腾崇拜、风俗礼仪、禁忌、巫术等……→道德规范、未成文法……→混然未分的原始状态 血缘氏族时期：亲亲，尊尊的血缘氏族规范……→具有法律的权威，是孕育道德与法律的共同母体……→德法未分的混沌状态夏朝：德法从共同的母体（氏族规范）中分离出来，但具有功用上的一致性（维护奴隶主的统治）；认为德、礼、法、刑皆源于天；神权法与伦理紧密结合……→德法初分而不离、德法合治的最初状态 西周：提出了天命（殷商统治者宣扬“帝生商”，可永世长存）转移的“以德配天”说……→意味着神权的某种动摇；劳动人民反抗力量的强大，必须重视人事……→周公“制礼”，实行“礼治”也就是“德治”；“明德慎罚” ……→开中国“德主刑辅”的“德法合治”之先河二、东周至秦：从德法分离到法治,（一）儒墨道主张合 儒家：孔子：“礼乐不兴，则刑罚不中……”；孟子：“无礼义，则上下乱”；儒家基本继承了西周以来的礼治和明德慎罚的思想。

墨家：“兼爱”，德法合治 道家：否定人为德法，主张道法自然，复归于朴，回到原始社会德法未分的混然合一的状态二）法家主张离,法家，代表新兴封建势力，是诸子百家之后起之秀，但其思想渊源可追溯到春秋前期 管仲修齐旧法；子产“铸刑书”；邓析写“竹刑”……→强调事断于法，开法家思想之先河 魏相李悝编《法经》，吴起在楚“明法审令”，商鞅在秦作《秦律》，申不害在韩“立刑名” ……→法家思想受到了各国统治者的赏识 “不法先王，不是礼仪”、“法为天下之至道”、“禁奸止过，莫若重刑” ……→偏激法治观念蔓延，德法分离越来越远三）秦王朝的“法令由一统”,韩非子，法家思想的集大成者，直接影响了秦国统治者 秦王朝的“法令由一统”，标志着我国古代法制已发展到一个新阶段 失败的原因： 法网严密，刑法严酷； 忽视了道德教化的作用,三、秦以后：德法合治的复归、成熟、僵化与解体,汉初统治者，采用黄老思想，文武并用，德刑相济，无为而治，休养生息，出现了“文景之治”的盛世局面 西汉中期，董仲舒的思想王者法天”的神权法思想；“德主刑辅”的德刑关系说；顺天则时的“司法时令说”；礼律融合、法有等差的立法主张；“《春秋》决狱”的司法主张。

魏晋时期，以经注律、以经解律的律学兴盛，使引礼入法的过程进一步深化 唐代，礼的基本规范取得了法律的形式，礼义原则和法律规范有机结合起来，纲常法律化与法律伦理化相统一，德法合治思想成熟宋朝，“理是本”，伦理道德是天理，法律制度由天理派生并维护天理一方面强调教化；一方面主张严刑，甚至用礼教舆论杀人死守不变之“天理”的统治思想，是一种僵化的德法合治观明末清初，僵化的德法合治观受到了挑战 黄宗羲，天下之法取代一家之法 王夫之，趋时更新，循天下之公 顾炎武，独治则刑繁，众治则刑措 19世纪中叶以来，对传统进行深刻的反思和批判，并积极学习西学，近代民主意义上的法治观逐渐完善，传统的德法合治模式逐步解体第二节 西方德法分合的理论纷争,一、西方德法分合的传统理论 1、正义统驭德法论 柏拉图：道德正义和法律正义，道德正义是基础；主张贤人政治 亚里士多德：德法不可分；法律分为自然法和制定法；看到了人的道德品质和其制定的制度的不完备性，提出法治优于人治的观点，反对贤人政治；良好的法律是法治的前提，恶法与服从恶法不能称作法治2、自然与法律一致论 古罗马政治家西塞罗：自然是正义的基础，真正的法律是和自然一致的正当理性；自然法早在成文法产生之前就存了，对整个人类都普遍有效；残暴的法律根本不配称为法律。

3、上帝高于一切论 托马斯·阿奎那：法从属于理智，理智是灵魂的一种功能，灵魂是上帝赋予人的一个精神实体；法律由永恒法（上帝的一种智能原则）、神法（上帝通过《圣经》赋予的法律）、自然法（沟通上帝和人的桥梁，行善避恶）和人法（世俗统治者制定的法律）构成4、自然即理性论 古典自然法学派：代表人物荷兰格劳秀斯、英国霍布斯、洛克、法国孟德斯鸠、卢梭、德国普芬多夫、意大利贝卡利亚；自然法代表人类的理性和本性，是最高的法律；依靠人类普遍理性能制定出详尽的、人类普遍适应的法律或法典；与天赋人权论、社会契约论等互相结合，要求自由平等人权法治；在肯定人的理性和自然权利的基础上实现了德法的融合5、静止与进步 英国梅因： 静止社会和进步社会； 经历“判决”——“习惯”——“法典”这三个阶段之后，进步社会的法会继续发展下去，静止社会的法会停顿下来； 进步社会的法继续发展的原因主要是：协调“法”与“社会的需要及舆论”之间的关系，缩小其差距；发展的方式主要有三种：一是法律拟制(Legal Fiction)，如罗马的法律解答二是衡平方法(Equity)，如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失。

三是立法，即由立法机关制定法规 “社会的需要及舆论”（道德）由于其不固定性和不断变化，与相对固定下来的法律不断呈显出分离的趋势；不断修正法律，又会出现新的分离趋势6、内在与外在的和谐 康德：先验的绝对律令、道德律令，最高伦理原则；道德与法律在最高伦理原则的指导下于和谐中实现了统一7、客观精神的化身 黑格尔：法是绝对精神的产物，绝对精神演变为人类正义行为的客观标准德法统一于绝对精神8、恶法亦法 分析法学创始人，奥斯丁：边沁的功利主义学说的信徒；功利主义是伦理原则，立法学属于伦理学范畴；与边沁不同的是，奥斯丁认为法学不同于伦理学，法学仅研究“实在法或严格的法律，而不管这种法律好坏与否”（实在法，不同于理想法、正义法）；法律和道德是无关的，只要是合法地制定的，不道德不正义的法律仍应被认为具有法律效力二、西方德法分合的现代理论,1、社会学法学的德法相合观 强调法律应该由个人本位转向社会本位，注重法律的社会作用和效果；认同德法相合 创始人法国的孔德、德国的耶林（强调社会利益，德法并立联合）；现代代表人物奥地利的埃利希（应重视“活的法律”，包括法律精神、伦理道德等）、美国的庞德（社会利益，德法相合，并以法律为主导）、法国的狄骥（把社会连带关系原则称为客观法，不以人的意志为转移）。

2、新分析实证主义法学的德法相合观 基本上继承了传统分析法学理论，即严格地把“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”分开，只对实在法进行逻辑分析，拒绝任何价值评价，否认道德和法律之间的必然联系 代表人物：奥地利的凯尔森（区分“法学”与“正义论”，道德原则仅具有相对价值）、英国的哈特（法律和道德是有联系的，但并“无必然的联系”；纳粹德国制定的法律，不是道德的法律，但从效力上说仍是法律）等3、新康德主义法学和新黑格尔主义法学的… 新康德主义法学被认为是“无道德”或“非道德”的理论，代表人物有凯尔森，其观点如前所述，其哲学基础是新康德主义哲学（使康德哲学向唯心主义倒退，发展康德哲学中的主观唯心主义、先验论、信仰主义）；还有德国的拉德勃鲁赫，他认为法律最终在于实现正义，而正义具有相对性，于是有所谓相对主义法学思想，二战后，他修改了相对主义法学思想，认为法律应有绝对的价值准则，实在法与正义原则相冲突时，应服从正义原则，从而开始了其向自然法学的转变 新黑格尔主义法学视道德、正义于无物，一味为法西斯政权辩护，使道德与法律彻底分离，其代表人物有德国的宾德，其观点认为，国家是真正体现个人自由和理性的唯一整体形式，法律也是这种自由和理性的体现，国家这一整体是由共同的血统、种族和精神组成的，元首即代表这一整体，其哲学基础是黑格尔的国家主义。

4、新自然法学的德法相合观 强调实在法的研究离不开法律的价值学说，法律的基本价值仍是制定法律的基础，必须进一步加强对正义、善和道德等基本概念的研究 神学自然法学（新托马斯主义法学），法国的马利丹为代表，认为自然法是“神”与“社会、政治、法律制度”之间的中介，是对上帝“永恒法”的一种补充行善避恶的道德法”是“自然法”的根本原则，人们依靠人类的某种本性和上帝的启示去发现、体悟自然法，在对待自然法的态度上人们需要加强信仰 非神学自然法学，美国的罗尔斯、富勒、德沃金为代表，富勒坚持法律与道德不可分离，提出“义务的道德”（与法律最接近）和“追求的道德”概念，分析了“法律的内在道德”（内在的法律精神、法制原则，如自然法等）和“法律的外在道德”（法律的实体的道德目的，如正义等），强调任何法律制度都必须符合一定的道德标准，恶法不能称为真正的法律5、综合法学的德法相合观 看到了传统法学和现代法学的缺陷，即思维的单一性，提出了综合法学的观点 代表人物有美国的霍尔、博登海默、德国的费克纳、澳大利亚的斯通等，认为社会法学、分析法学和自然法学实际上分别强调了法学的一个要素：事实、形式和价值（道德），而这三者是不可分的。

综合法学派德法相合观的哲学基础是相对主义和多元主义，强调价值的相对性第三节 理性的批判与历史的启示,讨论……,一、中国德法分合历史的理性批判,中国德法分合的特征： 1、维护君主利益是德法分合的前提； 2、维护家族本位是德法分合的不变主题； 3、德法分合的观念由开放转向封闭； 祖宗之德不可变，祖宗之法不可变，祖宗制定的德法关系模式亦不可变 4、对待法与法治的概念一直存在误解 法，狭义的，仅指刑法 法治，狭义的，仅指“严刑峻法”,,中国德法分合的可取之处 春秋战国时期商鞅等人的法主德辅的传统； 汉唐开放地对待德法分合的态度； 维护家族本位时德法分合关系中对社会整体性和个体义务的强调,中国德法分合的局限性 以维护君主利益为前提，造成了德法分合的不独立性，不道德性 以维护家族本位为主题，使德法分合丧失了对个体人格的保护功能，个人成了道德与法律的奴隶，个人的价值在于对国对家的义务，造成了不健全的“义务型人格” 德法分合的封闭性，使德法合治模式变得保守、僵化、不切实际（缺乏客观的调查、评判与改进，如理学） 对法和法治概念理解上片面和偏激，造成了传统法治观念的淡薄 对德法分合的极端处理，形成了纯粹德治或纯粹法治的局面。

二、西方德法分合的理性批判,西方德法分合的特征 坚持社会正义为德法分合的前提 德法分合从维护家族本位转向维护个人本位 德法分合一直保持二维开放性 法治观一直是西方德法分合观中的主流,,西方德法分合的可取之处 坚持以社会正义为德法分合的前提，使德法分合成了较为道德的分合，具有民主和平等的倾向 德法分合以维护个人本位为目的，保障了个人的独立人格和应得权利 德法分合的开放性，使得西方以一种客观的态度积极审视和更新自身，从而推动社会进步 坚持法治观传统，促使法治观念深入人心，保证了法主德辅的德法合治模式一直成为西方德法分合观中的主流西方德法分合的局限性 冠冕堂皇的“社会正义”，仅限于少数小集团以内 个体本位，容易造成“权力型人格”，从而导致个人的反社会倾向和人与人之间人际关系的冷漠 法治传统对道德的作用强调不够，往往把道德作为法律的附庸三、历史的启示,德法分合必须以坚持社会正义为前提 德法分合过程中必须坚持个人本位和社会本位并重 必须保持二维开放性，借鉴古今中外，取长补短，不断完善自身 必须坚持科学的德法分合观，把握内在价值层面，德法无条件同一，符合社会正义；把握外在形式层面，德法具有不可替代的相互独立性，德法结合是一种互补性的结合。

结束语,法律与道德关系问题，是法哲学一个永恒课题，也是法律伦理学的一个永恒课题。