《联合国国际货物销售合同公约》与中国合同法关于风险转移制度的比较研究.doc

摘 要在经济全球化推动下，国家之间与各大商事主体之间交易愈加繁琐，涉及跨国或跨区，其中，交易中危险转移问题显得尤为关键，危险转移问题不仅是《国际货物销售合同公约》和我国《合同法》的核心要素，还牵扯到双方交易主体之间的最切身的利益，同时我国是1980《国际货物销售合同公约》的创始成员国之一，我国合同法立法参考了公约且公约具有非常必要的借鉴意义本文试图就公约与合同法关于危险三种常见模式在哪个时间段开始发生转移来展开商议进行对比，结合当前理论与司法实践并对健全我国买卖合同危险转移制度不足之处提出几点建议关键词：公约 合同法 比较危险转移 ABSTRACTUnder the promotion of economic globalization, the transactions between countries and major commercial subjects are becoming more and more complicated, involving transnational or trans regional. Among them, the issue of risk transfer in transactions is particularly important. The issue of risk transfer is not only the central issue of the Convention on Contracts for the international sale of goods and the contract law of China, But also involves the vital interests of both parties. At the same time, China is 1980 As one of the founding member countries of the Convention on Contracts for the international sale of goods, Chinas contract law legislation references the Convention and has a very necessary reference significance. This article attempts to compare the convention with the contract law regarding the time period at which the three common modes of risk begin to shift, Combining with the current theory and judicial practice, This paper puts forward some suggestions on perfecting the risk transfer system of the sale contract in our country.Key words: CISG Contract law risk transfer system 目 录一、引言 1二、货物贸易中的危险转移 2（一）危险转移的概述 2三、关于CISG与《合同法》危险转移制度之间的比较 3（一）CISG与《合同法》合同成立时危险转移的规定 4（二）CISG与《合同法》所有权转移时危险转移的规定 6（三）CISG与《合同法》交付标的物时危险转移的规定 7四、完善中国《合同法》危险转移的建议 7（一）完善危险转移范围的建议 8（二）完善违约下危险转移的建议 9五、结语 9参考文献 10致 谢 11《联合国国际货物销售合同公约》与中国合同法关于危险转移制度的比较研究一、引言 在指定商品销售交易过程中，危险是不可归责于交易主体任意一方的原因造成交易商品灭失或毁损，学术界关于货物销售的危险负担存在些争议，尚未确定法律意义上危险的概念。

如何对货物毁损造成的后果承担责任，直接关系到交易双方关键的利益，由此得知，危险转移对各国贸易来往来说是个重要的核心问题在实践中，大多数人在交易中没有订立危险转移条款，所以各国非常重视货物销售中危险转移的立法规定，危险转移制度源自罗马法，其在当时是一个存在争议性论题，世界各国及小部分地区的立法例，研究合同法的学者们针对危险转移制度提出了不同理论，也对标的物的危险转移制度采取了不一样的规章主义模式学界结合立法实践和相关理论分为三种立法主义：合同成立主义和所有权主义以及交付主义哪一种最适合当今实务也存在不用观点我国国内法与国际法在危险转移方面均以明确规定[1]许多学者将二者进行了比较研究，格外是一些热点问题上，如违约制度的比较，危险转移制度的比较等，研究者甚多，相关学术成果也较多，但也有些未研究到位，存在些归纳不到位，结论不明确的问题，因此，笔者大量搜集了著作和文献资料，在当前已有的理论上从三种立法模式关于危险转移制度的规定进行了比较，分析了二者的相似性和差异性，助于加深对CISG和《合同法》的理解，并在此基础上，针对《合同法》存在的不足之处提出了完善建议，期望对健全我国合同法起到促进作用二、货物贸易中的危险转移（一）危险转移的概述危险转移，指通过签订契约或以非契约的方式将危险及其可能造成的损害大部分或小部分转移给对方，经过危险在某个时间点的转移而保证切身利益。

在国际货物买卖中具体是指原由出卖人负担的货物的危险在具体时间点转移至买方承担在买卖合同双方当事人没有协议一致的情形下，危险转移的重点问题是危险应该在什么时候由卖方转移至买方承担，由此得知危险转移问题在货物销售中是必定存在的众多学者对“危险”有不同理解，通常在国际上危险分为“履行危险”和“价金危险”，我国学者和德国学者认为“危险”指价金危险危险类型有多种，主要有以下三性：1.危险具有意外性，当交易的特定物发生毁灭损失时，所发生的时间或后果都是不可预知的，换句话说，预料之中发生的事件都不能评定为危险2.危险具有危害性，交易中的特定物发生不可将责任归于买卖双方当事人的毁损事实，双方当事人商定下的货物产生了毁灭损坏前提下才构成法律上的危险，这种险害才具有法律意义3.危险具有不可抗力性，不可抗力是指当事双方不可抵挡的强制性外来力量，如山崩海啸、地动、水患等；也包括人类导致的灾害，如战乱、疫情限制在货物销售过程中，交易货物随时面临着失窃毁损等各种意外，而由此意外危险所造成的毁损 由哪一方承担的问题就是危险转移中最迫切的问题，学界未曾对“危险”一词做出一致认可的描述，在国际上，对危险一词存在多种定义，总的来说，无论是在国内还是对于国际上而言，都强调了危险转移的不确定性，故正确了解危险转移是研究危险制度不可缺少的核心环节[1]。

三、关于CISG与《合同法》危险转移制度之间的比较（一）CISG与《合同法》合同成立时危险转移的规定合同成立主义宗旨是高效率达成交易双方签订合同后，出卖方按照双方商定向买受人交付协商一致后的货物，买受人依协定时间收取货物，如果买受人懈怠于行使收货的义务，买受人承担货物的毁灭危险，此立法模式把货物的危险转移时间点为合同成立的时间为标志，只要合同已经成立，不管买受人有没有掌控货物的所有权或已经占据了标的物，合同成立主义来源于罗马法[2]依据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条规定：“除非当事人双方另行协商一致外，否则卖方销售已经托付给承运人并且在运载中的货物，货物遭受灭失的危险自合同成立时转移至买受人我国法律之所以如此规定，很大因素是基于《联合国国际货物买卖合同公约》所产生的影响我国《合同法》第一百四十四条危险转移规定，即毁灭损失的危险自合同成立时起由买受人承担这一在途货物运载危险转移的制度实际上出自《公约》危险转移制度的第六十八条我国《合同法》第一百四十四条和《公约》第六十八条比对比下展开阐释，举个案例，出卖人甲方、承运人乙方订立货物运输合同，托付乙方将一批钢铁模具从海口运输到大连，乙方马上启动运输，货物到达中转点某港口的时候，甲方与买受人丙方订立这批钢铁模具的销售合同，车队船行至遭遇盗窃，模具失窃，这个时候依据《合同法》第一百四十四条：“在运载途中，商定之标的物毁灭的危险转移的时间点应当是在买卖双方合同成立的时候转移至买受人”。

危险转移的中心环节主要在于买卖双方合同成立时，拖欠货款和没有交付标的物都不包括在危险转移范围内故由买受人丙方承担模具材料毁损的危险在实践中，假设出卖方甲的产品材料模具是劣质质量，没有达到国家认证标准，也就是说出卖方甲存在居心不良的情况下，在途中运载的模具材料自合同成立时危险是否仍转移至买受人丙方，比如出卖方甲已知这一批材料在与买受人丙签订前就已经遭受损坏（比如生锈）影响使用价值，在这里就会发觉一个重要问题：《合同法》第一百四十四条和分则条文并没有相关的法律规定出卖方明知销售的货物毁损、灭失，却未在订立合同前告知买受方货物的情况，应该由哪一方承担危险按照现有的《合同法》第一百四十四条关于合同成马上危险转移的制度解决该案例的话，这明显对买受方来说是不仅有失公允，还有悖于法理和交易习惯，因按照民法总则“诚实信用原则”若卖方在合同订立前未如实告知买方标的物真实情况，不仅违背了其告知的默示义务还违反了合同中要求提供合格产品的义务在时间上，以签订合同的时间来划分危险有时是比较困难的，因为在签订货物销售合同的时候，货物已经在运载工具上处于运输状态中，在没有确切证据下，买卖双方都难以掌握和落实危险是来自运载过程中的哪一阶段，在双方签订合同之前已经发生毁损还是签订之后。

这个问题在当时是《合同法》立法上的缺失，因而显得这一规定十分机械，也给司法人员在实务中带来了极大的困扰[3]同理，《公约》第六十八条规定：“如果出卖方在合同签订前已经知道或应当知道货物已经毁损，而未尽到告知义务，则这种遗失或毁损应由出卖人承担”如果上述案例出卖人甲方在签订合同前就明知道该材料已经毁灭、损失，仍旧和受让人丙签订买卖合同，则此时货物毁损的危险转移至甲故公约在道德危险这一点考虑极为周全前文提到我国《合同法》的制定借鉴了《公约》，所以基本上一些原则规定是一致的，但借鉴过程中考虑的问题不太周密，由此看来，《合同法》第一百四十四条对比《公约》第六十八条而言，又因道德危险难以幸免，《合同法》存在需完善之处是不言而喻的2012年最高人民法院颁发的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“出卖人销售托付承运人运载在途标的物，在合同建立时理应知道标的物已经毁损、灭失而出卖人没有尽到通知义务，买受人以此认为负担标的物的毁损、灭失的危险未发生转移的，人民法院应予支持”，这一司法解释弥补了《合同法》第四十四条的法律漏洞，为法律实务中提供了必要的引导[4]二）CISG与《合同法》所有权转移时危险转移的规定所有权主义同样也是源于罗马法，罗马法中“任何人承担的危险都来自于天灾”，谁控制货物的所有权，货物毁灭的危险就归谁承担， 所有权主义是以买卖合同双方当事人商定中的货物所有权转移的时间来划分危险转移，如果买受人已经掌控了货物的所有权，尽管合同项下的货物尚在卖方占有控制下，出现的货物的危险都是由买受人担责。

反之，在所有权转移前货物的危险不发生划分仍由卖方负担我国除了香港地区采纳了所有权主义，其他均采纳以交付主义为主[5]我国《合同法》第一百四十二条规定：“除非另有法律依据或双方当事人另有商定的除外。