反省审慎困惑思考于哈特与富勒之论战.doc

反省，审慎 ——困惑、思考于哈特与富勒z论战“一切不协，是你不理解的和谐一切局部的祸，乃是全体的福开始对“法律与道徳的关系”有所思考是在第三次的法理学课上，当时完全撇不清二者 的紧密联系，所得的感受全然是困惑；再对这一问题进行探究，是在笫十三次的课上，此时 思维已经趋于冷静，只关注了哈特与富勒的论战木身，对法律与道徳的分合失去了兴趣因 为对哲学、逻辑学缺乏基木的理解，所以现在再谈对哈特富勒之战的认识时，也只是论述论 战的背景，取景宏论之片言只语，从而表达自己所收获的一点果实：学习、研究、适用法律 时应该也必须要保持反省和审慎的态度一.主题“道徳与法律的关系”19世纪法学著作的三大主题是：法律的性质，法律与道徳的关系以及法律史的解释 分析法学家和历史法学家探讨了第二个主题，他们反对18世纪根据道徳来识别法律的做法 几个哲学流派对这一主题也进行过讨论，提出了法学从属于伦理学的理论，以及其他与此成 对比或相对立的理论有三点值得我们注意，其一是所有关于法律与道徳的关系、法学与伦理学之关系的讨论, 都可以追溯至公元前5世纪的希腊思想家那里其次是从某种意义上说，法律与道徳之关系, 只是法律Z性质问题的一个方面；而对法律Z性质的看法，蕴含于所有对法律发展的解释之 中。

最后一点是对法律与道徳Z关系的全面探讨，将涉及到当今的社会哲学和社会学理论罗斯科•庞徳语），这一点也是我从哈特与富勒的论战中得到的最大体会，也是关注于论 战，探讨法律与道徳关系的现实意义，即我们在创立、解释和适用法律方血，要更加注意与 法律有关的社会事实二•哈特与富勒的论战1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授“实证主义与法律和道徳的分离” 以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授"这两篇著名的论文 随后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一书，系统地阐述了白己的观点并试图冋 答富勒教授的批评；富勒教授则于1964年出版了《法律的道徳性》一书，详细阐述了自己 的观点并批评哈特主张的法律与道徳的分离论o 1965年哈特教授撰写对《法律的道徳性》 一书的书评，而富勒在1969年《法律的道徳性》再版的时候I叫答了哈特的批评在这次反 复的论战中，许多法学家纷纷加入其中，或支持哈特或支持富勒，从而使法律与道徳的关系 问题清晰地凸显了出来这是一场世纪大论战，是自然法学和实证主义法学的论战论战闪耀着贝卡利亚、休谟、 奥斯丁、边沁、霍姆斯思想的光芒，也让孟徳斯鸠、阿奎那、布莱克斯通所信奉的H然法学 思想重新生发力量。

在我去给这些伟大的法学家区分阵营时，我感到力不从心，因为实证主义的定义太难, 而且它似乎只是为了便于研究，才又有诸如分析实证主义法学、逻辑实证主义法学、社会实 证主义法学等等之类的细分此外，像有些学者所认为的那样，我还发觉哈特对自然法学的 妥协（不论这是否只是哈特理论的必然逻辑外延，还只是哈特的进攻策略），而富勒在洋洋 洒洒、激情叫嚣的论述中，尤其是在《法律在追问白我》一书中又若隐若现的体现了白己对 实证主义法学的包容和难以冋避（也即他所说的反思与平衡）H然地，从哲学层面，或是 方法论层面（无论是构成实证主义法学家们理论基木关怀的功利主义、哈特的法律规则说, 亦或是富勒的对法律哲学的功能界定）去谈论战中更为深刻的理念对我们都是极有裨益的, 但限于知识的不足，我更愿意单从法律与道徳的表层关系去阐述自己的因惑和思考三.法律与道徳的关系——兼论论战所应有的启示意义首先得承认，哈特和富勒处在不同的环境中，因此他们的学术旨趣直至基本立场都全然 不同但是二人都在法律的局限性上保持清醒，并且不冋避问题，愿意贡献全部力量去反省, 建构解释法律的视角和方法，推动法律研究和适用的fl我追问这些也许正是我们至今要讨 论此论战的现实意义所在。

法律与道徳的离合，冲突，丿力史所经历的民族痛苦，人权的拓展 又在当下让我们更加注意身边的法律以及环绕期间的道徳,这是探讨法律与道徳Z关系的生 存土壤1. 理解法律与道徳边沁说，要理解法律，特别是要理解法律的缺陷；而道徳是多元的，它深处科学之外, 全在社会学Z中这两句话是我们认识法律和道徳本身的起点2. 法律与道徳的联系哈特在《法律、自由与道徳》一书中,在“社会的/阐释的”意义上承认法律与道徳的 相关性，而在“逻辑的/假设的”意义上坚持法律与道徳的分离布莱克斯通对“道徳规范 与自然法”一视同仁，并将自然法视为法律约束力的最终标尺，认为法律规范必须接受白然 法的检验，并从示者哪里汲取自身全部的力量和权威在此Z下，我们或许可以这样解释法 律与道徳的联系：道徳作为i种社会事实，在历史上影响着法律的发展；坚持二者的全然分 离必定是对伦理的背弃，阻碍法律的再生能力和在社会群体间的内心权威3. 法律与道徳的区别（分离）庞徳在《法律与道徳》一书中区分了二者在主旨和适用上的区别主旨方面，道徳涉及 人的思想和情感，而法律只涉及人的行为道徳更关注这类行为背后的事物，而不仅仅是行 为木身；相反，法律关注行为，并且只关注表现于行为性质之中的思想与情感,并以此判断 它们对一般安全或一般道徳所构成的危害。

而在适用上，道徳原则是个别、相对适用的，法 律规范是普遍、绝对适用的历史去之不复，社会在进步，贤人社会不能，道徳权威不在，让社会，尤其是法学家们 深感道徳对法律构建、适川的无力，因此他们不再指望从道徳规范中发现最佳纽•合去建构一 个有序的社会但是法理学的可爱之处在于“错都错的那么清晰”，法学家们把上述观点推 向了极端，以至于完全忽视了道徳因索它们忽视了那些法律能够、且应该予以考虑的因索, 仅仅以道徳和法律的区别为依据，就以为H己可做的只能到此为il,对于哈特而言，他坚持的法律与道徳分离的命题不过是清醒认识到法律木身不可避免的 局限而已当然，在哈特看来，正是在制度局限性下的努力才证明了人类通过法律规则创造 文明秩序的价值我们要说的是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求从而对“法律与道徳的分 离”大加批评，这诉求源白徳国思想家，他们经历了残酷的纳粹体制，并且对该法律体制下 的罪恶行径进行了深刻的反省拉徳布鲁赫是其中Z-o他们，还有我们关心的对象是：道 徳上恶的法律所导致的一系列困境在边沁和奥斯丁坚决地、尽可能清晰地区分“实际是Z 法”(law as it is)和“应该是之法”(law as it ought to be )之后,我们在"恶法”面前更加茫然 不知所措。

对于“恶法”，边沁的答案很简单：“严格地遵守，自由地批评”，白然，它如同 拉徳布鲁赫在悔过Z前认为的“只在良心上抵抗” 一样，是远远不够的，哈特意识到这一 点，因此他又对法律的性质做出了发展与前辈的构建4. 反省，审慎——论战的启示意义在哈特向自然法学做出妥协、富勒信奉的白然法不H觉地向实证法靠拢的事实面前，我 们能够得到这样的启示：我们在构建、解释、适用法律时要尽可能多地尝试不同的视角，无 论是科学方法论，还是法官造法、补充道徳因索的法律审判；在理论的建构上，道徳与法律 的冲突面前，我们该有的态度是反省和审慎总Z, 一场论战不能仅作西方的法哲学观Z,我们该在困惑、咋舌Z后多些思考，联系 我们的生活和学习多些反省。