)一(究研典法民家国法陆大.doc

大陆法国家民法典研究大陆法国家民法典研究( (一一) )谢怀栻谢怀栻上传时间:2001-7-11浏览次数:8342字体大小：大 中 小第一节 前言在中国古代历史上，一个王朝开始后，常要作两件大事一是为前朝修史，一是为本朝制律这两件事的意义都很重大，皇帝都派重臣主持，并亲自过问西方国家的情形虽不完全一样，而在近代开始后，各个新兴的国家也都十分注重制定法典中华人民共和国成立后，一方面忙于各种“政治运动“,一方面由于认识方面的原因，对这两件事都不十分重视，或者说顾不上再加之，在计划经济体制下，有人以为，只要靠行政指挥就可以治理国家改革开放以后，情形发生了很大的变化法律“的地位和作用被发现了，被重视了首先受到关注的当然是宪法，其次是刑法出现了第一部完整的刑法(刑法典，1979 年)，其中特别规定了严禁“打砸抢“，足以表示立法者注意之所在而在经济方面(民事方面)，第一部出现的法律是《中外合资经营企业法》(1979)，这一点饶有意义本来在 70 年代末，同时成立了起草民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法 4 个法律的机构，但结果，后 3个法都公布了(其中民诉是“试行“)民法流产了以后才陆续分别制定公布了婚姻法(新的、1980 年)、经济合同法(1981 年)、涉外经济合同法(1985 年)、继承法(1985 年)、最后是民法通则(1986 年)。

这当然有种种原因和理由制定一部完整的民法(民法典)的呼声在中国法学界几起几落，有时使法学家们兴奋，有时使法学家们消沉甚至悲观这一段历史，应该留给法制史学家去回顾是非功过，也留待后人评说近两年来，关于民法典的呼声又抬头了法学家们似乎变得“聪明“些了，或者说变得“稳重”些了既然知道一部完整的民法典是高不可攀的，现在是可望而不可及的，就把它作为一个远期目标现实的努力放在民法典的各个部分——担保法、合同法、物权法、海商法、公司法、票据法等等之上近年来，修订了某些法，制定了某些法，草拟了某些法中华民族这位老人，背着沉重的包袱，虽然有点步履蹒跚，却在向前奋进周虽旧邦，其命维新“，说的正是如今这真是应了一位外国法学家的话：“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境 [1]中国的法律工作者正在最大限度地利用这个大好时机，尽可能多地制定一些法律，并且在自己的面前，设置一个美好的前景：制定一部足以与拿破仑民法典、德国民法典鼎足而立的中华民族的民法典为什么要提出民法典?这不仅是因为民法典较之刑法、诉讼法等，更足以代表一个民族的文化高度，而且只有一个全中华民族的民法典才能表明中华民族已攀上历史的高峰。

为了完成这个大业，作为中国的法学者，我们一方面要苦练内功，一方面要面向古今中外，吸收一切其他民族的文化精华在后一工作中，首先要作的就是对几个在历史上对我国有重大影响，今天仍有借鉴意义的大陆法国家的民法典进行研究我国研究外国法制史和比较法、外国法的学者在这方面已经做了不少工作鉴于这种工作在今天已具有新的意义，再作研究仍有必要实际上欧洲各国很早就有编纂法典的工作在中世纪就有许多宏篇巨制例如在法国拿破仑民法典以前，就有 1756 年巴伐利亚的《马克西米利安民法典》(Codex Maximiliane-us Bavaricus Civilis)，1794 年普鲁士的《普鲁士普通邦法》(A11gemeines Landrechtfur die Preussischen Staaten) [2]，1786 年奥地利的《约瑟夫民法典》(Josephinisches Gesetzbueh)即 1811 年奥地利普通民法典(ABGB)的前身等等不过真正被公认为近代民法典，而且在西方世界(后来也对东方世界)发生巨大作用和影响的还是法国大革命后拿破仑民法典以及其后的几个重要的民法典对于东方起了重大作用，至今仍具有一定影响的除了拿破仑民法典之外，还有德国民法典。

对于我们中国，瑞士民法典的影响不能忽视因此，这 3 部民法典今天仍然是我们研究的重点此外，日本的民法典本身虽然是法国民法典和德国民法典影响下的产物，对我们也起过一些作用而且日本与我国有不少相同之处，不能置之不理本文只打算研究这几部民法典的最初的内容，不去讨论它们的历史背景、制定经过以及对外影响至于它们在以后的发展情形，将另行研究当然，今天我们的注意已超出了大陆法的范围我国建国以后，深受苏联法的影响.今天又接受了英美法的影响将来，由于香港的回归与保留原在香港施行的若干法律，英国法的某些因素会对我国发生一些影响对这些，都应该研究第二节 法国民法典(拿破仑民法典)一、概说1804 年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典，是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典它在 1804 年公布时的名称是《法兰西人的民法典》1807 年 9 月 3 日法律赋予它《拿破仑法典》(Code Napoleon)的尊称 [3]该法典有 1804 年、1807 年、1816 年 3 次的官方版本，特别以 1816年的王政复古版留传下来所以我国商务印书馆的译本中保留着“国王“和“王国“字样别的版本则在“国王“下有“(共和国总统)“字样。

法国民法典是法国大革命的产物，虽然其中仍留有若干旧思想的残余，但终究是革命思想的体现这种革命思想就是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想法典虽然未能在家庭制度方面完成“人的解放“(在这方面，法典较之革命后的法令有些退步)，却在经济方面较为彻底地做到了这一点.法国民法典是“人权宣言“在法律形式上的体现我们如果把依照这个民法典构筑的社会与革命前的社会(封建社会)对比一下，就会看到法国民法典的思想意义——它摧毁了旧社会，开创了一个新社会当然，这个新社会是资本主义社会，那个时代，它是人类文化的顶峰在封建社会中，“人“受着各种各样的束缚，受着各种力量的压迫，既没有意思自由也没有行动上的自由，法国人分为各种阶层，没有平等可言但在民法典的规定下，所有的法国人是平等的、自由的，只受自己意思的支配.总之，法国民法典是“解放“人的法典，而不是“束缚“人、更不是“奴役“人的法典就是在今天，法国民法典的这种精神仍对我们有启示作用、指导作用，我们仍可从这方面去学习它二、法国民法典的思想内容根据上面所说，对法国民法典的研究，应该着重于它的思想内容以下分为 4 点说明：(一)法国民法典规定了近代民族国家法律的几个基本原则，奠定了近代法律的基石。

法国民法典前面有一部分，标题为《前编·法律的公布、生效以及一般适用》，有 6 个条文这 6 条规定的实际上不只是民法的问题，而是一切“法律“的几个基本原则而且这个《前编》(Titre Preliminaire)没有与以下各编统一编号据说，这 6 条在当时制定时不是只作为民法的前 6 条，而是作为当时计划中的包括几个法典(民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典)的一个总法典的《前编》的 [4]现在这 6 条只列于民法典之首(其他几个法典大多经过了很大的变动)，使人以为这只是民法典的前编了这 6 条的内容是近代民族国家的一切法律的基本原则(除第 3 条是国际私法性质的规定外)，也是对“封建法“的改变1.法律统一原则第 1 条规定：“经国王(共和国总统)公布的法律，在法国全境内施行这个条文包含两点：(1)法律须经“公布“公布是法律对外生效和施行的要件2)法律公布后，在全国施行全国的法律是统一的，这与封建法律的地域性和分散性是正相反对的公布的作用在于使人民知悉法律，至少是可得知悉用今天的话说，这就是“公开性“对于这一点，中国人是深有体会的在我国，不久前还有所谓“内部规定“，那就是不公布的规定，也就是不让人民知悉的规定。

一个统一的国家必须有统一的法律，这一点在今天是不言而喻的在封建社会，情况不是这样这就难怪凡是研究法国民法典的人，莫不首先把统一全国私法作为这部法典的伟大成就例如澳大利亚法学家瑞安说：“伏尔泰曾说，在法国旅行需要经常更换法律，就像经常更换马匹一样他的俏皮话与事实相差并不远法国直到 1804 年拿破仑法典颁布之后，才成为一个法律上的整体 [5]又说“拿破仑法典的目标是要统一法国的私法，从这方面看，它取得了辉煌的成就 [6]这就是这个第 1 条的意义2.法律不溯及既往的原则第 2 条规定，“法律只对将来生效，没有溯及的效力封建社会的法律，由帝王制定，可以任意追究过去的事情，可以侵犯或剥夺人民的既得权利，可以肆意改变人民的已有的法律关系.近代法律以不溯既往为原则(当然有例外)，不仅民法如此，刑法也如此这一原则的首要作用在于维护人民的既得权利与原有的法律地位，使人民在行为时只须注意并遵守当时有效的法律，不须顾虑行为后法律的变动(因为行为后法律的变动，只能影响以后的行为，对法律施行前的行为或事没有影响)，从而有安全感3.立法与司法分离的原则第 5 条规定，“裁判官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行裁判。

确立行为的一般规则，是立法的范围司法官只能对其审理的个别案件，进行个别的裁判，不得将其裁判作为一般的规则而当然适用于其他案件这也就是立法权与司法权分离，亦即三权分立的原则法国在大革命之前，由于没有统一的法律，各地区存在着分散的、彼此不一致的“习惯法“，于是法院就有对这些习惯进行解释，从而使之取得法律效力的权力各地区的法院常常公布一些具有立法性质的判决，使司法判决成为“一般规则“ [7]法国民法典的第 5 条正是针对这种情况而定的司法权的作用既然是裁判个别案件，法官就不能拒绝裁判第 4 条规定：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之如果法官可以因法律之故而对人民间的纠纷不予裁判，必将使人民的纠纷无从得到解决，而陷社会于混乱与不安本条是原则规定详细的处理办法规定在民事诉讼法和刑法之中4.公私权(公私法)相互独立的原则第 7 条(不属于“前编“)原来的文字是，“(民事)权利的行使，与市民资格相互独立，后者依宪法取得并保有之1889 年改成现在的条文 [8]，即：“民事权利的行使与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的这一条规定民事权利与政治权利相互独立，二者不互相依赖，不互相影响，民事权利以民法(私法)为依据，政治权利(公民的资格、选举权)以宪法与选举法(公法)为依据。

被剥夺公权(政治权利)的人仍可享有并行使其民事权利划分公私法，这是近代法律的原则资产阶级启蒙学者主张，私权是天赋的人权，与政治权利不同，行使私权并不以享有公权为条件(前提)二)一切法国人都享有民事权利法国大革命“解放“了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人，把所有法国人置于同等(平等)的地位，这一点表现在民法上就是承认所有的法国人都享有平等的民事权利这就是第 8 条的内容这一点的意义，今天已经不必多说了从此以后，这一条已成为任何一个国家民法的最根本的原则当然，在各国民法典里，尽管所用的文字和词语有所不同，例如德国民法典第 l 条，苏俄民法典第 9 条等等，但都毫无例外地接受了这种原则对法国民法典苛求的人可以说，法国民法典的这一条只说到“法国人“，与德国民法典第 1 条只说“人“相比似乎差了一点但应该注意到，在那个时代，民族国家是人类最高的生活共同体，用“法国人“这个字眼是完全正当的何况就是 1964 年(一个半世纪以后)的苏俄民法典也还是说“苏俄公民“呢?法典第 488 条规定：“满 21 岁为成年;到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为第 13 条规定：“外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。

前者与第 8 条合起来奠定了近代民法自然人能力制度的基础第 13 条奠定了近代民法与国际公法中外国人地位的制度的基础法典还就两项特别能力作了明文规定，第 1123 条规定：“凡未。