工伤与过失犯罪竞合情形下劳动关系的处理.doc

好问律师 APP 工伤与过失犯罪竞合情形下劳动关系的处理来源：法客帝国自 2010 年新修订的《工伤保险条例》将工伤与过失犯罪竞合的情形纳入了工伤保护范围[注 1]之后，实务界对于该类特殊情形尚缺乏妥善的处理意见如从用人单位立场出发，依据《劳动合同法》第三十九条第六项之规定，其可以主张解除劳动合同；反之，若以工伤劳动者权益保障为出发点，则可以依据《工伤保险条例》[注 2]，要求保留劳动关系笔者认为，对于上述特殊情形，不宜做上述非此即彼的处理，而是应当综合考虑工伤保护目的、劳动者伤残程度、人身是否受限制、及是否违反忠实义务等因素，进行更为详尽的标准划分，并以此重新构建差别、有序的处理模式一、问题的提出工伤与过失犯罪竞合[注 3]是指，劳动者在履行工作职责过程中，因为过失或者 其他因素导致受到伤害，虽然符合工伤的定标准，但是其行为同时触犯刑法关 于过失犯罪的相关规定，从而导致的竞合状态[注 4]于此情形之下，用人单位 能否单方解除劳动合同，很可能产生分歧例如：甲为某运输公司的职工，在外运输货物途中发生交通肇事，导致自身受 伤，被鉴定为五级伤残，同时因交通肇事罪被依法追究刑事责任。

因此，用人 单位以劳动者被依法追究刑事责任，依据《劳动合同法》第三十九条第六项规 定，单方即时解除劳动合同但是，甲认为，即便被依法追究刑事责任，也不 影响其工伤劳动者身份，从而应当依据《工伤保险条例》保留劳动关系从法的效力层次而言，《劳动合同法》属法律，《工伤保险条例》属行政法规， 前者为后者的上位法，虽然《工伤保险条例》是对劳动者发生工伤时的特殊规 定，但由于两者的效力层次不同，对于上述案例的处理，仍应当适用《劳动合 同法》相关规定[注 5]但笔者认为，《工伤保险条例》的出发点更多在于关注劳动者自身所遭受的伤 害正是由于工伤是与“工作相关”的，是“劳动者基于劳动契约在雇主的支配之好问律师 APP 下（行为）所伴随之危险的现实化”，即源于工作且形成于工作过程之中[注 6] 因此，《工伤保险条例》对于工伤认定几乎是贯彻无过错原则——若是因为工 作而发生伤亡事故,只要不存在故意犯罪、酗酒或吸毒、自残或自杀的行为，无 论其是否有过错，都应当享受工伤保险待遇（如保留劳动关系）[注 7]。

而《劳 动合同法》第三十九条第六项将“被依法追究刑事责任”，作为用人单位单方解 除劳动合同的情形，主要是基于其很可能限制劳动者人身自由，甚至可能破坏 双方的人身信赖关系，从而影响劳动合同全面、及时履行之考量然则，“被依 法追究刑事责任”[注 8]并不等于劳动者当然丧失人身自由，若仅以此为由剥夺 其劳动权，显然不尽合理，遑论劳动者同时因工负伤事实上，考虑到工伤起 因的特殊性，及导致劳动者遭受伤害且就业能力降低等因素，《劳动合同法》 第四十二条第二项已将劳动者因工伤丧失或部分丧失劳动能力作为禁止用人单 位单方解除劳动合同的情形之一，但其仅是对该法第四十条、第四十一条的“无 过失辞退”和“经济性裁员”解除作出的限制性规定——即用人单位不能依据第四 十条或第四十一条，单方预告解除劳动合同，但可以依据第三十九条，单方即 时解除劳动合同因此，相比于第四十二条对工伤劳动者的特殊照顾，从公平 角度而言，就用人单位能否单方解除劳动合同的问题上，仍有对该类符合竞合 情形的特殊劳动者予以倾斜保护的空间综上，对于过失犯罪和工伤竞合的情形，若用人单位依法单方即时解除劳动关 系，那么，现实往往是劳动者随即陷入失业困境之中，而这类兼具残障人士和 犯罪份子双重身份的群体，能否再次顺利就业恐存疑问。

此外，过失犯罪是否 意味着继续履行劳动合同的目的落空，或者对劳动者与用人单位之间的人身信 赖关系造成不可挽回的影响，尚有商榷余地再者，若劳动者伤残过于严重(例 如一至四级)，此时是否应当基于公平原则等，参照《劳动合同法》第四十二条， 对其予以特别照顾，亦成问题因此，笔者认为，就该特殊情形下劳动关系的 处理，还需考虑诸多因素，对此，笔者将于下文对上述因素展开详细分析，并 划分标准二、竞合情形下是否单方解除劳动合同之考量因素与划分标准（一）工伤保护和过失解除之平衡 我国工伤认定遵循“三工标准”：工作时间、工作地点、工作原因，其核心标准 是因工作原因受到职业伤害[注 9]换言之，劳动者所遭受的伤害与工作有着某 种意义上的因果关系——基于“工作”对“伤亡”的影响，在社会法体系下，对因 “工作相关联的伤害或疾病”而丧失或部分丧失劳动能力的劳动者的生存权、健 康权予以保障[注 10]这正契合工伤保险制度设立之初衷——保障因工作遭受 事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业 康复，分散用人单位的工伤风险[注 11]该目的往往通过一次性伤残补助金、 伤残津贴、保留劳动关系等工伤保险待遇来予以实现。

对于工伤保护目的的实现，劳动关系的保留有其特殊意义所谓保留劳动关系， 是指用人单位不得单方解除双方劳动关系，而是应当根据伤残等级或者劳动能好问律师 APP 力状况，安排劳动者退出工作岗位，或者从事与其劳动能力相适应的工作，倘 若工伤劳动者的劳动能力得以恢复或者部分恢复，用人单位则应当接纳劳动者 返回工作岗位，或者调整相应的岗位尽管对于工伤劳动者而言，在被解除劳 动关系后，仍然可以享受按月发放的伤残津贴（1—4 级），或一次性发放的就 业补助金以及一次性伤残补助金等工伤待遇（5—10 级），但上述补助金往往 只能解决暂时的生活困难，即使可每月享有伤残津贴，但是随着时间的推移、 物价的上涨等不确定因素，该劳动者仍可能难以维系正常的生活水平这意味 着，在工伤劳动者恢复一定就业能力并拥有就业意愿时，可以有一份现实或可 期待的工作为其提供持续性的经济来源，保障其有尊严的生活——由此可见， 保留劳动关系具有重要的现实意义再者，劳动者基于对用人单位的“人身依附 性”，在捍卫其利益过程中遭受伤害，从而丧失或部分丧失劳动能力，导致正常 经济收入来源被切断或削减，用人单位为该类劳动者提供劳动机会，是其所应 履行的社会职责的应有之义。

相比于一般的工伤劳动者，对同时还构成过失犯罪的工伤劳动者，保留劳动关 系亦有着重要的意义一方面，该类劳动者并非刻意追求该犯罪行为所造成的 危害结果，而是因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，已 致危害结果发生[注 12]因此，一般而言，其主观恶性不大，且社会危害性往 往限于该过失行为所已经造成损失，并不会给整个社会带来不确定的负面影响 另一方面，保留劳动关系有助于更好的预防犯罪据调查，犯罪经历是刑释解 教人员就业中最大的障碍[注 13]一旦被贴上“犯罪分子”的标签，其往往就会在 就业中受到歧视，随之迫于经济压力和社会偏见，重新犯罪的几率增大——例 如，美国德克萨斯州曾于 1985 年实施犯罪人重新融入社会计划，即在狱中给 犯罪分子提供职业培训，并帮助他们在刑满满释放后安置或者维持工作结果 显示，参与该计划的犯罪分子的累犯率，比没有参与该计划的的远远要低[注 14]因此，在上述工伤和过失犯罪竞合的特殊情形中，工伤保护乃用人单位所 负之社会职责，而劳动者之所以构成过失犯罪亦与其有着密不可分的联系—— 工作过程中，于彼于此，由用人单位解决该类劳动者的就业问题，亦无可厚非总之，基于工伤制度的目的，及社会犯罪分子身份的特殊性，笔者认为对于该 类已遭受不幸，且在就业机会方面很可能处于劣势地位的劳动者，在某种意义 上，工伤保护应当优位于过失解除，有助于实现社会公平、安定。

二）劳动能力丧失程度劳动能力是指一个人的身体即活的人体中存在的，每当他生产某种使用价值时 就运用的体力和智力的总和[注 15]它是劳动力市场准入的条件之一，同时一 定程度上决定了劳动者所能从事的工作岗位范围、工作强度及薪酬水平，进而 影响劳动合同能否正常履行在我国，对于发生工伤的职工，经医疗伤情相对 稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定劳动功能障碍分 为十个伤残等级，一般而言，1—4 级作为完全丧失劳动能力的依据，5、6 级好问律师 APP 即丧失大部分劳动能力，7—10 级即丧失部分劳动能力[注 16]该标准在一定 程度上可以衡量劳动者所遭受伤害的程度三）人身自由受限制程度提供劳动是劳动者的核心义务，也是用人单位和劳动者订立劳动合同的主要目 的之一但劳动者被追究刑事责任，并不当然意味着其不能提供劳动，关键在 于劳动者的人身自由是否受到限制，以及受限制的程度如何对此，又可分为 以下两类：1、劳动者的人身自由不受限制包括被人民检察院免于起诉的、被人民法院依 据刑法第三十二条免于刑事处分的，以及被判处三年以下有期徒刑缓刑中缓刑 考验期内[注 17]。

对于该类情形，劳动者有履行劳动合同的自由，可以保障劳 动合同的继续履行，因此，一般无碍于劳动合同目的的实现同时其社会危害 性不大，因此，保留其劳动关系，更有利于劳动者本人的改造，又免于将劳动 者抛向社会，生计无着落，加大重新犯罪的可能性[注 18]以我国台湾为例， 其认为缓刑、罚金刑不影响劳动者正常履行劳动义务，因此将之排除在用人单 位可即时解除劳动合同的情形外[注 19]2、劳动者丧失人身自由：包括拘役、被人民法院判处刑罚、以及缓刑被撤销 [注 20]对于该类情形，因劳动者丧失人身自由，无法提供正常的劳动，从而 在客观上导致合同目的不能实现，若继续保留劳动关系，则会导致用人单位的 劳动力成本增加倘若劳动者因被依法追究刑事责任而丧失人身自由与用人单 位无关，那么，让用人单位承担该部分的不利后果则有失公平对此，或许可 以赋予用人单位单方解除权反之，对用人单位单方解除劳动合同是否合适， 则有待斟酌四）职工是否违反忠实义务 劳动关系具有人身属性，其建立依赖于合同双方当事人的高度信任，一旦双方 失去这种信任，合同关系便难以维系[注 21]，因此劳动者对用人单位负有忠实 义务所谓劳动者对用人单位的忠实义务，郑爱青教授将其概括为劳动者对使 用他的雇主负有服从指挥、忠诚而真实服务、不得破坏雇主利益的责任[注 22]。

对于劳动者的过失犯罪行为，既可能是由劳动者违反忠实义务引起的，也可能 与此无关前者如劳动者在履行工作职责（生产、作业）中违反有关安全管理 的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，构成重大安全事故罪 后者如职工在履行工作职责中，遭遇抢劫，为保护单位财产而防卫过当，过失 造成对方死亡，构成过失致人死亡罪同样是被追究刑事责任，但是于单位而 言，对前一类行为的否定性及可责性显然大于后者——换言之，该行为不仅违 背劳动者对用人单位所负之职责，造成了单位的财产损失，而且严重伤害了双好问律师 APP 方的信赖关系若不加区别地适用用人单位单方解除权，无异于不分是非缘由 地将有上述行为的劳动者推向社会，似有违背用人单位所负社会责任之嫌三、工伤与过失犯罪竞合情形下劳动关系处理模式之探究当出现工伤和因过失犯罪被追究刑事责任这两者竞合的情形时，劳动关系的处 理不应当采取“一刀切”的模式，而应该从工伤保护的社会属性出发，全面贯彻 倾斜保护劳动者理念，同时平衡用人单位。