房产营销过程中涉及相关法律问题(1).pdf

房产营销过程中涉及相关法律问题 商品房销售应具备的条件商品房销售应具备的条件 1、期房销售条件、期房销售条件 城市商品房预售管理办法第五 条规定商品房预售需具备以下条件：条规定商品房预售需具备以下条件： （1）已交付全部土地使用权出让 金，取得土地使用权证书； （2）持有建设工程规划许可证和（2）持有建设工程规划许可证和 施工许可证； 商品房销售应具备的条件商品房销售应具备的条件 （3）按提供预售的商品房计算投入开发建设的资金达到工程建（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建 设总投资的25以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期 住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房 度预售制度有关问题的通知（一）明确规定：“未取得预售许可的 商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、 排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等 性质的费用，不得参加任何展销活动” 最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷司法解释第二条规定 “出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售 合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的， 可以认定有效”。

最终要件：取得预售许可证！最终要件：取得预售许可证！ 商品房销售应具备的条件商品房销售应具备的条件 2现房销售条件现房销售条件2、、现房销售条件现房销售条件 根据商品房销售管理办法第七条的规定， 商品房现售，应当符合以下条件； （1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企（1）现售商品房的房地产开发企业应当具有企 业法人营业执照和房地产开发企业资质证书； （2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准 文件；文件； （3）持有建设工程规划许可证和施工许可证； （4）已通过竣工验收； （5）拆迁安置已经落实；（5）拆迁安置已经落实； 商品房销售应具备的条件商品房销售应具备的条件 （6）供水供电供热燃气通讯等配套基础（6）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础 设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公 共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和 交付日期；交付日期； （7）物业管理方案已经落实 体现：取得大产权证体现：取得大产权证 在房地产的相关诉讼中有一半以上的案件来自在房地产的相关诉讼中，有半以上的案件来自 销售纠纷，有来自购房者本身的问题，也有来自 开发公司在销售过程中操作不规范导致的问题。

法务建议：规范操作是王道，事先防范是根本！法务建议：规范操作是王道，事先防范是根本！ 商品房销售应具备的条件商品房销售应具备的条件 3符合销售条件的期房与现房都不得违法转让符合销售条件的期房与现房都不得违法转让3、、符合销售条件的期房与现房都不得违法转让符合销售条件的期房与现房都不得违法转让 （1）、根据建设部等七部委联合发布的关于 做好稳定住房价格的工作意见第七条之规定， 中市产管法“根据中华人民共和国城市房地产管理法有 关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买 的未竣工的预售商品房再行转让换言之，即 禁止期房的转让 商品房销售应具备的条件商品房销售应具备的条件 （2）城市房地产管理法第三十七条第六项和城市房地产转（2）、城市房地产管理法第三十七条第六项和城市房地产转 让管理规定第六条第六项之规定，“未依法登记领取得权属证书 的，房地产不得转让”；建设部等七部委联合发布的关于做好稳 格意第条商竣交定住房价格的工作意见第七条之规定，“在预售商品房竣工交付、 预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让 等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不 一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。

由 以上的条款中可以看出，现房再转让要想不违反法律法规的强制性 规定，现房必须要依法登记取得房屋权属证书，即开发商办理了房规定，现房必须要依法登记取得房屋权属证书，即开发商办理了房 屋初步登记取得大产权，并且预购人（购房者）取得房屋所有权证 之后，才能办理过户登记手续 而且现房直接转让属于逃税行为损害国家利益转让无效而且，现房直接转让属于逃税行为，损害国家利益，转让无效 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 案例案例1原告朱某王某为开发公司某小区的购房者2008年10月案例案例1：：原告朱某、王某为开发公司某小区的购房者，2008年10月 看中小区房子一套，当天支付定金，未签购房协议，开发公司开具 发票， 上面记载房屋坐落位置、单价及总价过了一段时间后在开 发公司代公司销售人员的催促下缴纳了 万左右的购房款未签发公司代理公司销售人员的催促下，缴纳了6万左右的购房款，未签 任何购房协议书及合同，开发公司开具发票标有房屋具体位置，单 价及总价购房者需要换房，销售人员在自己的名片上签字，该名 片上载有可换大房一套后朱某、 王某一直不来签订合同，也不缴 纳剩余房款， 经销售人员多次催促仍不缴纳，同年年底，公司将房 屋转卖给第三人。

2010年8月，朱某 、王某起诉至法院，要求开发屋转卖给第三人2010年8月，朱某 、王某起诉至法院，要求开发 公司履行买卖合同，交付房屋 问： 1该案中现场操作有哪些违规行为？问： 1、该案中，现场操作有哪些违规行为？ 2、开发公司是否需承担责任？ 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 违规操作提示违规操作提示违规操作提示违规操作提示：： 1、未签认购协议书 2、名片上出具承诺 转卖房屋前未发书面解约3、转卖房屋前，未发书面解约函 法律风险点提示法律风险点提示：：法律风险点提示法律风险点提示：： 1、合同未签是否表示双方无合同义务？（事实合同风险） 2、如果合同成立，名片上记载的“可换大套房”是否表明标的 物变更？（表见代理风险）物变更？（表见代理风险） 3、如果合同成立，开发公司是否需要承担一房二卖的法律责任？ 4、未签认购协议书导致开发公司无法按照认购协议书的约定行 使权利使权利 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 法庭辩论法庭辩论法庭辩论法庭辩论 原告主张：1、已经缴纳房款，合同成立；2、我 方提供的销售员名片已表明合同标的已变更，因 此不存在我方逾期违约行为此不存在我方逾期违约行为。

被告抗辩：1、缴纳的为定金款项，合同签订必须 采用书面形式，合同不成立；2、原告提供的名片 仅为销售员的签名，且在名片上内容非盖有公司 公章，不具有任何效力；3、原告逾期不签订合同， 不缴纳房款，构成根本违约，我方已合法解除合不缴纳房款，构成根本违约，我方已合法解除合 同 判决：第一次判决事实合同成立，驳回原告继续 履行合同的诉讼请求现原告变更诉讼请求要求履行合同的诉讼请求现原告变更诉讼请求要求 开发公司承担违约责任，该案正在审理中 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 法务分析法务分析法务分析法务分析 房屋买卖合同标的额较大且系比较重要之合同， 故法律规定应当采取书面形式订立城市房 地产管法第条规定房地产转让应地产管理法第40条规定：“房地产转让，应 当签订书面转让合同”城市房地产开 发经营管理条例第28规定：“商品房销售， 当事人双方应当签订书面合同上述规 定是认定房屋买卖合同应当采用书面形式的法 律依据根据法律及相关司法解释的规定，房律依据根据法律及相关司法解释的规定，房 屋买卖合同书面形式应包括如下类型： 1、正式房屋买卖合同 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 2具备特定条件的预约合同2、具备特定条件的预约合同 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释(下称商品房买卖司法解 释 第条规定商品房的认购订购预订等协释)第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协 议具备第16条规定的商品房 买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收 受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

根据最高法院民一庭的观点，商品房认购、订购、 预订等协议是在开发商取得立项、规划、报建审批预订等协议是在开发商取得立项、规划、报建审批 手续至取得商品房销售许可证之前签订的预约性质 的合同(事实上预约合同的签订并不限于这个期间) 为保障交易安全保护业主权益促进签约规定为保障交易安全，保护业主权益，促进签约，规定 具备合同实际履行条件的预约合同，应当认定为本 约合同 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 3房屋买卖合同的其他书面形式3、房屋买卖合同的其他书面形式 合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表 所载内容的形式根据电子签名法第 条第 款的规定现所载内容的形式根据电子签名法第3条第3款的规定， “涉及土地、房屋等不动产权益转让的”的文书，不适用“电子签 名、数据电文”无疑排除了以“数据电文”为表现形式的房屋买 卖合同记载双方房屋买卖意思表示的、以有形方式表现的信函等 双方往来资料，应当认定为其他书面形式的房屋买卖合同有些情 况下，没有书面合同，也无法认定口头合同存在，买受人以其持有况下，没有书面合同，也无法认定口头合同存在，买受人以其持有 的购房款收据或发票主张房屋买卖合同成立。

此时，买受人持有的 购房款收据或发票，既是书面合同形式，也是合同实际履行证据， 如果收据或发票载明的房屋位置具体房屋价款明确应当认定双如果收据或发票载明的房屋位置具体、房屋价款明确，应当认定双 方之间的房屋买卖合同成立 在本案例中，由于发票记载的事项非 常明确，可以认定买卖合同成立 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 表见代理因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权表见代理：因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权 的表现特征，本人须对之负责任的代理表见代理的判断是一个自 由裁量的过程，在本案中， 销售员为开发公司代理公司员工，虽内 权来部规定不具有对外出具承诺的代理权，但从购房者来看为不知情当 事者，有理由相信为有权代理，存在认定表见代理的风险 本案，其实只需开发公司签订认购协议书及发出书面解约函， 就不会有法律责任与纠纷 常见表见代理情形：（1）本人对第三人表示授权给行为人而实 际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权际上并未向行为人授予代理权或者在授予代理权后又撤回其授权 （2）本人交付证明文件给行为人， 行为人以此证明文件与相对人实 施民事行为。

3）代理人关系终止后本人未收回代理证书，行为人 以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为（4）本人知道行为以原委托授权书等代理证书与相对人实施行为4）本人知道行为 人为无权代理行为而不表示反对 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 知识点扩充知识点扩充知识点扩充知识点扩充 1、预售许可证是期房预售的前提条件，原则上若开发商没有预售许 可证，则不得销售期房，签订的预售合同当为无效，但商品房买 法产市特起卖司法解释为了促进房产市场的发展，特别规定在购房者起诉前 取得预售许可证的，预售合同可以认定有效解释第二条 出 卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同， 应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认 定有效） 2、购房合同特别规定 (1)国家所有的房屋，由各级房屋管理部门统一管理，或由使用单位(1)国家所有的房屋，由各级房屋管理部门统管理，或由使用单位 代管非经国家主管部门依法特别批准，任何单位都无权自行出售 (2)任何全民的企事业单位，非经上级主管部门的特许，不得擅自购 买集体所有的和公民私人所有的房屋买集体所有的和公民私人所有的房屋 二、商品房销售事实合同风险商品房销售事实合同风险 (3)房屋是建筑在土地上的为土地的附着物具有不可分离性因(3)房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因 此，房屋的所有权通过买卖。