中国银行业依法监管理论与实践中国银行业依法监管前瞻.docx

中国银行业依法监管理论与实践中国银行业依法监管前瞻 中国银行业依法监管虽然取得了来之不易的诸多制度性成就，但较之银行监管法治目标的实现，较之银行业进一步发展的现实要求，较之国际范围内银行监管的良好做法，中国银行监管还有一定的距离，必须进一步改进和推进依法监管事业瞻望未来，应对新形势，我们认为，中国银行业依法监管将整体上呈现出下列十个方面的发展态势一 银行监管立法将愈益体现现代法的价值取向和行政法治精神人权、自由、平等、安全和秩序等是现代法的基本价值所在，是现代国家立法的指引和导向没有或缺失这些核心价值的法律，不会被人们视为良法，也难以得到社会的普遍崇尚和遵循正如美国法理学家博登海默所言：“尽管因社会和救济制度的特定性质不同而引起的表现形式也不尽相同，我却依然相信，一种完全无视或忽视上述某些价值的一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序[1]不仅如此，在现代成熟的法律规则体系中，这些基本价值在总体上应当是均衡并重的；它们不应被孤立与排他地作为法律的理想价值目标，而应当相互依存且各居其所[2]改革开放以来，中国的银行监管立法和规则制定，虽然整体上日益重视现代法价值和法治精神，但还是存在不少价值取向方面的深层次问题。

随着国家法治进程，适应现代行政法治要求，监管立法中这些对现代法价值取向不明的问题将得到不同程度的解决，对现代法的一种或多种价值的忽视或偏离的情况也将会发生实质性改观与此同时，中国银行业依法监管，将实现由法制到法治的深刻转型：长时期以来的重规则制定轻规则运行的误区将逐步被消除；银行监管规则将朝着良法目标迈进；银行监管立法将更加体现民众的利益诉求；银行监管规则将进一步获得银行机构和社会大众的尊重；监管规则的执行力将大为提升，整个规则体系有望在监管实践中进一步真实运行总之，随着中国民主法治进程不断推进，社会成员民主法治意识日益增强，中国银行监管必将愈益体现现代法的价值取向和法治精神二 银行监管法律与规则体系对监管关系的调整将趋于谦抑法理上所言谦抑，即是指法律与规则的缩减或压缩银行监管立法的谦抑性，主要包括监管规则调整广度与规制强度的缩减或压缩具体来说，[3]银行监管立法的谦抑性将体现在如下几个方面：（一）银行监管立法对银行业从业人员的权利与自由的干预将更符合法治要求的比例原则比例原则的实质在于要求监管方法与目的之间保持均衡，它包含了三个次级原则，即适当性、必要性与衡量性原则适当性原则要求监管权力的行使应当适合监管目的之实现；必要性原则要求监管权力的行使不得超越实现监管目的所必需的程度；衡量性原则要求监管者行使监管权力时充分衡量手段与目的之间的利害关系。

随着中国对基本人权和公民权利保障力度的加强，行政治法极为推崇的比例原则将在银行监管中得到更好的贯彻二）银行监管需要进行成本效益分析，监管者不能对银行市场予以不当干预、限制和规制从世界范围的政府监管发展过程来看，政府实施专门监管，很大程度上是政府希望运用监管制度解决市场失灵的结果但政府监管实践表明，政府干预过度往往会造成社会资源的极大浪费，使监管成本远远高于收益，也即出现政府失灵的状况现代政府监管理论认为，政府是否需要监管和干预，可以经过三个步骤的检验：其一是必须证实市场失灵确已发生；其二是检验政府的潜在监管能否减少不合理的资源配置；其三是必须证明监管政策的潜在效益足够为可能导致的也许属于无效配置的市场干预开脱责任[4]中国当前的银行监管仍带有过度干预的痕迹，随着银行市场的发展，银行监管将更好地实现有效监管与放松管制相结合三）银行监管将进一步改变监管手段和措施，将更加注意引导银行机构加强内部控制和公司治理较长时期里，监管机构还没有放弃原来的主要靠行政手段对银行机构予以直接控制的监管方式，市场纪律和银行自律的重要性没有在监管中得到充分体现当前中国国有银行的市场化改革已进入关键阶段，改革的每一步都将异常艰难，也将付出相当大的改革成本。

如何保障商业银行改革取得成功，如何从根本上解决公司治理和业务创新等问题，如何进一步改变监管方式和措施，是银行监管机构需要解决的重大问题四）对于通过中央权力机关制定法律或通过中央司法机关适用法律即可调整的银行监管事项，中央行政机关和银行监管机构将可能不再加以规范鉴于权力机关代表广泛的民意，其立法具备普遍意义的权威性，对于时机已经成熟的重要的银行监管事项，中央行政机关和银行监管机构应考虑提请中央权力机关制定法律；对于银行监管法律已经做出规定的监管事项，没有必要囿于形式完备要求而在监管法规与规章中照抄照搬；对于银行监管法律的规定中需要解释的问题，应尽可能由司法解释或法院通过裁判加以解决，而不必一律由中央行政机关或银行监管机构做出补充规定三 银行监管立法中公众参与和透明度建设将呈现法治化态势政府立法与规则制定过程中，社会民众参与程度如何，关系国家民主与法治的进程，关涉中国法治政府建设大局及其成败[5]中国立法法、法规与规章制定程序体例等法律法规，已对政府立法与规则制定中的公众参与做出了相应规定立法法要求，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障社会公众通过多种途径参与立法活动行政法规与规章制定两个程序条例规定，起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。

中国政府推进依法行政的纲要提出，在政府立法与规则制定中，要改进立法与规则制定方法，扩大政府立法与规则制定中的公众参与程度中国早先的银行监管立法与规则制定过程中，银行管理机关和监管机构起着绝对的主导作用，银行监管立法与规则制定于公开、透明方面的机制保障不足，使银行监管立法与规则效果大打折扣，银行监管规章和其他规则的执行情况并不尽如人意近年来，随着依法行政法治理念的逐步实现，银行监管立法与规则制定过程中，银行监管机构积极探索了不同形式的“开门立法”的方式和途径其中，比较普遍的方式和途径包括：召开银行监管立法相关的座谈会和论证会；于银行监管机构官方网站或大众媒介上发布信息以征集社会公众意见；注重采用听证会等形式允许各方主体对立法热点和难点各抒己见完善中国银行监管立法与规则制定中的公众参与和透明度方面的规范体系，必然是中国银行业依法监管发展的战略重点具体可能从如下层面加强规范建设：一是通过设置具体程序，赋予并保障社会公众参与银行监管立法与规则制定权利，防止、约束银行监管机构的随意性、简略化和形式化二是借鉴发达国家公众参与立法的良好做法，建立关于听取、吸收和采纳公众意见的说明与反馈制度，保障社会公众真实享有银行监管立法与规则制定的参与权。

三是对于银行监管法律、法规、规章以及其他规范性文件的制定、修订或者废止等方面，赋予社会公众提出启动要求、意见和建议的权利四是对于银行监管机构推动或者启动的银行监管法律、法规、规章和规范性文件的制定、修改和废除等事项，赋予并保障社会公众享有知情权[6]上述具体制度的构建及其发展，是新时期银行监管立法与规则制定的趋势，必然对完善公众参与方式和提高银行监管立法透明度等方面发挥实质作用四 银行监管问责制将得以构建并在监管法治中发挥重要作用推行行政问责制，建设责任政府，既是转变政府职能的重要任务，也是社会公众的迫切要求近年来，按照执政党的施政要求，随着政府管理体制改革的不断深化，中国行政问责在理论、实践和制度建设上都取得了一定的进展自2003年8月长沙发布实施国内首个政府行政问责规则之后，天津、重庆、成都、深圳等市和海南、河北、广西和甘肃等省区都出台了行政问责的相关规则，地方政府层面已次第展开了行政问责的制度化构建，这已成为中国建设责任政府的鲜活而真切的政府实践基于日渐发展的地方政府实践，出于建设责任政府和深化政府管理改革需要，十届全国人大四次会议上的《政府工作报告》指出，要“建立健全行政问责制，提高政府执行力和公信力”。

2006年9月，温家宝总理在“加强政府自身建设，推进政府管理创新”电视会议上的讲话中再次强调，要“按照权责一致、依法有序、民主公开、客观公正的原则，加快建立以行政首长为重点的行政问责制度”可以预期，在推进行政问责制度的政府宏观背景下，中国银行监管问责制度势必得以构建，并将在银行监管再监督方面发挥重要作用中国推行银行监管问责制度，必然要兼顾如下制度重点：一是将监管问责与依法监管结合起来；二是将监管问责制与开展监管绩效评估结合起来；三是将监管问责制与监管监察、审计结合起来；四是将监管问责制与监管事务公开结合起来中国推行银行监管问责制度，其核心在于建立健全银行监管责任体系和银行监管问责体系根据银行监管法和相关法律法规，中国已形成了银行业监管许可、机构准入、高管监管、现场检查、监管处罚等方面的监管责任体系；根据政府问责制度的基本原理，中国应当建立健全旨在主要问责各层级银行监管机构负责人的监管问责制度当前，银行监管机构发布了监管者履职问责暂行办法，初步建立了银行监者履职问责机制，但这一制度与机制侧重于银行监管系统所有工作人员的履职问责，大抵是对应于国家行政监察方面的具体制度构建，因而建立契合现代政府问责制度要求的旨在规范各层级监管机构负责人的问责制度，必将是推进和发展银行监管问责制度的关键所在。

五 银行监管法制监督、内部纠错与救济机制将更加灵便有效随着现代行政权与监管权的扩张，制度层面对行政权与监管权的监督控制的广度与深度也得到了加强，对行政权与监管权不当或违法行使而使公民合法权益受到侵害的情形提供救济的机制也愈加发达现代政府管理中，对行政权与监管权的法制监督与公民权利救济机制主要有两种：一是外部监督与权利救济，即通过司法审查对行政行为和监管行为进行监督和规范，对损害公民合法权益的不当或违法行为提供救济；二是内部监督与权利救济，即通过行政机关和监管机构内部复查对行政行为和监管行为进行纠错和监督，对损害公民合法权益的不当或违法行为提供救济在中国银行监管中，外部监督和权利救济主要通过行政诉讼得以进行，内部监督和权利救济主要通过行政复议予以开展随着国家推行依法行政，随着银行监管推行依法监管，这两种监督与救济制度将得到进一步强化而且，根据当前法治发展情况，国家很可能重点加强政府内部的监督与救济制度，[7]可以预计，银行机构内部监督、纠错与救济机制将变得更加灵便有效六 银行监管法律规则体系将因规则改进和补充而更为健全当前中国银行监管领域还存在一定程度的立法空白，需要立法机关和银行监管机构共同加快立法进程。

具体说来，未来一段时间将有以下五个方面的银行监管立法得到改进和完善：一是政策性银行和邮政银行的监管立法该项立法旨在确立政策性银行和邮政银行的法律地位，界定业务范围，明确经营目标，强化监管机制，以推进银行体制改革二是信托业和融资租赁业的监管立法该项立法旨在明确信托业和金融租赁业的监管体制，指明其业务方向，引导其规范发展三是不良资产处置方面的监管立法该项立法旨在规范商业银行、金融资产管理公司、机构投资人的管理和处置不良资产的行为，提高中介服务质量，培育资产处置市场机制四是银行金融机构市场退出方面的监管立法该项立法旨在规范银行金融机构以接管、关闭、撤销、破产等方式退出市场时的资产清算、债务清偿以及相关程序问题，保护债权人利益，保障有序退出五是存款保险方面的监管立法该项立法旨在建立存款保险制度，强化银行金融机构的市场自律六是形成内、外资银行统一标准的相关规则在保障金融稳定的前提下，放松对外资银行机构与业务方面的管制，放弃或修正过去“内外有别”的监管制度，及时建立、健全相关标准统一的规范这些监管规则的补充和改进，将进一步完善中国现代银行监管法律规则体系七 银行监管因实行立法规划制度而更加具备前瞻性为使银行监管满足现代银行发展的实际需要，提高银行监管立法质量和立法效率，落实依法行政和依法监管要求，从2006年2月开。