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国际法·国际私法·国际经济法司法考试系统强化讲义2016年主讲人：杨帆（新浪微博：@三国法杨帆）国际法国际条约：原则上只约束缔约国包括专题一 国际法的渊源一般法律原则：从司法判例、学说和国际组织决议中抽象；约束所有国际法主体国际习惯：反复实践的产物；约束所有的国际法主体（一）国际条约（ 《维也纳条约法公约》）1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法排除错误、诈欺、贿赂、强迫缔约权（国内法）全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书；仅包括正职）特别提示：（1） 联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引（2） 表示同意受条约拘束的方式表示接受条约拘束的方式（取决于条约本身规定）我国对应的程序（《缔约程序法》）缔结新条约签署无批准全国人大常委会决定，国家主席签署批准书进入已经缔结的条约加入全国人大常委会决定，外交部长签署加入书接受国务院决定，外交部长签署接受书2、条约的保留：在签署、批准、加入或接受条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明注意：条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约本身可以是一个已生效条约。

条约明确允许的保留——无须接受自然生效保留因接受与否效力不同其他情形——条约国自行决定是否接受条约为国际组织章程——该组织有权机构接受即有效 缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨——全体接受方有效保留的接受和效力保留所涉规定在两国之间视为不存在按保留范围改变相应条约条款保留国适用条约规定反对保留国（不反对条约生效）接受保留国3、条约冲突的解决：条约本身有有效规定（如：会员国间缔结的条约若与《联合国宪章》冲突，《宪章》优先）当事国完全相同：后约取代先约条约无有效规定当事国不完全相同：个案处理乙、丙、丁甲、乙、丙后约先约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约；乙丁、丙丁之间：后约甲丁之间：没有条约关系 设定义务——书面、明示接受方有效 设定权利——不反对即有效4、条约对第三国的效力有效性解释；第三方解释，中立；缔约方解释，应做有利于对方或不利于己方的解释权利义务取消——原则上须经第三国同意一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释 两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述规则5、条约的解释 6、国际条约在中国的适用实践（宪法无规定）直接适用并优先适用：民商事条约（但知识产权条约已经转化或需要转化的除外）须经国内法转化才能适用：WTO协议、知识产权条约中须转化的内容并行适用（国内法是对国际条约的细化）：外交关系和领事关系条约（二）国际法基本原则1. 是一般法律原则的一部分，具有强行法性质。

2. 六项：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则3. 注意：（1）和平不等于非武力，一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动也属于和平解决争端的方式2）民族自决原则本身适用于所有民族，但民族自决原则中的独立权，只严格适用于殖民统治下民族的独立专题二 国际法主体★国际法主体包括：国家、政府间国际组织和某些特定的民族解放组织一）国家1、国家主权豁免包括明示和默示（主动起诉、出庭应诉、提起反诉、作为利害关系人介入诉讼等行为）（1）现状：国家主权绝对豁免 例外：国家放弃管辖豁免（自愿、特定、明确），他国法院可以管辖国家的行为国家的行为不受他国法院管辖除非国家另行放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等（2）理论：国家主权限制豁免（《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采用）将国家行为分为管理（统治）行为和商业行为没有管辖豁免权享有管辖豁免权，但可以放弃豁免除非国家放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等★注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免 2、国际法上的承认制度 （1）承认对象：新国家、新政府和其他事态注意：对新国家或对新政府的承认并不取决于承认主体的措辞，而是要看被承认对象是否经历了领土变更。

如果被承认对象经历了领土的合并、分离、分立等，不管承认者的措辞如何，都属于对新国家的承认；反之，则属于对新政府的承认 （2）法律意义的承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织） （3）承认的性质：单方行为 （4）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销3、国际法上的继承制度条约继承：协议优先，否则只有义务继承与领土有关的条约不动产：随领土一并继承财产继承动产：领土实际生存原则（与土地最密切联系原则）国家继承档案继承：协议优先，否则适用“领土实际生存原则”合并：全部转属继承债务继承分离、分立：协议优先，否则公平地按比例继承独立（仅指殖民地独立）：不予继承，除非另有协议国家非恶债：一国中央政府依平等条约对其他国际法主体承担的债务（二）国际组织1.政府间国际组织和非政府间国际组织政府间国际组织非政府间国际组织成立和活动的依据政府间协议相关国家的国内法是否属于国际法主体是否秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简单多数通过，任期5年，可连选连任）2、联合国的组织机构 联合国大会托管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多） （非立法机构，平权加多数同意）国际法院（15，国际法官由大会和安理会分别选举，均特别多数获任，任期9年，可连选连任）安理会（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；表决制度）★联合国大会：（1）有权讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的除外。

2）对联合国组织内部事务通过的决议有约束力，其他决议只具有建议性质★安理会（15个理事国，其中中、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制度：（1）投票权的分配和行使：每一理事国一票；关于和平解决争端的决议，作为争端当事国的理事国不得投票，但有关采取执行行动的决议，其可以投票，并且常任理事国可以行使否决权2）决议通过的条件：A、程序性事项：9个同意票即可通过B、实质性事项：9个同意票+“大国一致原则” 任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决）（3）决议的性质：A、凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议；B、表决国际法官人选适用程序性决议的表决程序；C、其他决议的性质由安理会先行确定专题三 国际法律责任违背国际义务行为归因于国家传统国际责任的构成一．国际责任制度的发展国家承担（对营运人的）补充责任国家对外承担全部责任客体范围：绝对赔偿责任（外空行为致地面损害、核污染）主体：战争罪下的“双罚原则”将责任主体扩大至个人国际责任制度的发展分类二．行为（包括作为和不作为）归因于国家1.国家机关（包括中央或地方、国内或驻外）的行为；2.经授权行使政府权利的实体的行为；3.别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为归因于支配国。

4.被承认为叛乱运动机关自身的行为不归因于其目前所属的国家，归因于叛乱运动机关自己组成的新国家5.个人行为归因于国家的判断标准： （1）国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法行为；（2）其他个人的行为是否归因于国家要看其是否在履行国家赋予的职务行为三．排除行为不当性同意：事先、自愿、明确；不违反国际强行法条件：针对性和适度性对抗 对抗措施：非武力种类自卫：使用武力不可抗力和偶然事故：非行为者本身引起危难和紧急状态：别无他法；非行为者本身或协助造成；不违反国际强行法专题四 国际法上的空间一． 领土的构成和领土主权的取得（一）领土的构成和各部分法律制度领陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护）内河民用航空法领空：领水界河：船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方许可河流多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流湖泊内海领海国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项领土构成海洋法详述1.群岛水域《芝加哥公约》，领空主权原则安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）——“或引渡或起诉原则”：劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处底土：完全主权 （二）领土主权的取得先占：A、无主地B、有效占领（主客观）——合法，现已不能适用时效：有争议，我国不承认添附：合法。

不能侵犯邻国的相邻权；是在领土上增加领土的行为传统方式征服：不合法非强制——合法领土取得方式割让强制——非法 殖民地独立：合法新方式公民投票：效力取决于相关国家的国内法或有关国家间的具体协议二．海洋法（一） 海洋水域的划分和各部分法律制度1.海洋水域的划分领海基线 毗连区领海专属经济区（包括毗连区）内海内海公海2.各部分制度： 内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖 领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）A、 我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害毗连区：（1）防止和惩处在领土。