利益衡量.docx

一、利益衡量和利益衡量论 　有关利益衡量的涵义,国内台湾出名学者杨仁寿先生在其《法学措施论》一书中对“利益衡量”一词曾作过这样的解说:“法官在阐释法律时，应挣脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量多种利益所为之取舍,设立法者自身对多种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之也许性，自须尊重法条之文字若有许多解释也许性时,法官自须衡量现行环境及多种利益之变化,以探求立法者处在今日立法时,所也许表达之意思，而加取舍斯即利益衡量换言之,利益衡量乃在发现立法者对多种问题或利害冲突,表目前法律秩序内,由法律秩序可观测而得知立法者的价值判断发现之自身，亦系一种价值判断[１］ 在笔者看来,其所指的仅仅是作为司法意义上的利益衡量,从更广义的层次上亦即作为法律解释或者法学措施论意义上的利益衡量则不只发生在法官判案过程中,其广泛存在于立法、法的解释、法的合用等法律运营的各个环节；不只体目前案件的实体解决中，还合用于诉的提起、中断、终结等各个诉讼过程或阶段；[2]不仅被广泛运用于法律实务之中,也时常被法学理论界所采纳、借鉴、论证而这些法律现象的发生都要归因于一种理论的提出，那就是利益衡量论。

　利益衡量论是日本民法学者加藤一郎在批判概念法学多种弊病的基本上于6０年代提出的其作为一种法解释的措施论渊源于德意志的自由法学及在此基本上发展的利益法学,并受到美国现实主义法学的强烈影响该理论主张法院进行法的解释时,不也许不进行利益衡量,强调民法解释取决于利益衡量的思考措施,即有关某问题如果有A、Ｂ两种解释的情形,解释者究竟选择哪一种解释，只能根据利益衡量决定,并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑在解决两种利益之间的冲突时,强调用实质判断的措施，判断哪一种利益更应受到保护具体到法官在运用利益衡量的措施进行判决时,不是直接通过法律规定来得出结论,而是一方面通过利益衡量得出结论,然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论合法化或合理化利益衡量措施是先有结论后找法律条文根据，以便使结论合法化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论法院的最后判决根据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的通过解释的法律条文[3] 利益衡量理论提出后，在日本民法解释学理论界长期占据主导地位,影响着民法解释理论的发展和民事审判实务的开展2 ０ 世纪9 ０　年代，国内梁慧星专家把利益衡量理论简介了进来,在国内民法理论界和实务界引起了很大的反响。

同步，利益衡量模式也成为现代美国奉行的主导性理论和司法措施，这与西方社会“反形式主义”的法律变革趋势是步调一致的利益衡量模式把法官无可避免要参与的配备实体权利和社会福利的过程展示于当事人和社会公众，越来越多地渗入司法过程的伦理因素昭然于阳光之下，使司法成果更容易获得一般公众的认同 二、利益衡量的必要性及其现实意义　 法学者与法官在进行法律解释时,不也许不进行利益衡量由于,法律是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准,成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突,而法律解释有复数解释结论的也许性在复数的解释中,一般很难说某一种解释是绝对对的的解释,某一种解释是绝对错误的解释利益衡量论觉得,法律解释的选择究竟是价值判断问题,因此不能说某一种解释是绝对对的,法解释学所应追求的只是尽量合理的、妥当的解释法院裁判案件,似乎是依三段论推理从法律规定得出判决但在事实上,多数情形取决于实质判断因此，合用法律时固然要考虑多种各样实质的妥当性，即进行利益衡量那种觉得仅从法律条文就可以得出惟一的对的结论的说法,只是一种幻想而真正起决定作用的是实质的判断[4］ 　 在利益主体多元化的时代,利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。

在一般状况下，利益衡量在法律上缺少明确规定或规定不明确时方得以合用，但当合用法律之一般规定有违个案之公正,并影响到法的公平正义之价值时,则可作为特殊状况而予以合用社会转型总是随着着社会价值观的解构与重构,法律的制定与合用必须适应这种变化国内目前正处在社会转型时期，利益多元化的格局基本形成,但调节利益冲突的规则却常常缺位；虽然有相应的规则,也往往是僵硬的、滞后的当立法不能满足于现实社会需求时，革新解决具体案件的通行措施不失为一种良策 三、利益衡量的构成　 利益衡量由如下要素构成：1、利益衡量的主体利益衡量的主体是唯一的,即对具体案件进行审理的法官２、利益衡量的客体指法官在对具体案件行使审判权时所波及的多种各样的、互相发生冲突的利益关系所谓利益,将之放在民法领域来界定,一方面,民法上的利益是一种合法利益，非合法的利益不应在衡量的范畴另一方面，利益衡量中所应考虑的利益一般以权利为依托,否则难以进行衡量再者,我们在进行利益衡量时,总是在一定的法律关系中进行的,因此，利益也是被放在特定的法律关系中进行的,超过特定法律关系内容之外的利益不作为利益衡量中所考察的对象3、利益衡量的内容指对各利益重要性之评价及利益的选择和取舍,这又往往牵涉到法官自身的价值判断。

　四、利益衡量的原则　 利益衡量论揭示了法官合用法律进行判案的过程实际就是利益衡量的过程,具有积极的意义但是,利益衡量本质上是一种主观行为正由于利益衡量的本质是一种主观行为，要增强它的妥当性和科学性，使审判获得实体的妥当性和程序的合法性,有必要遵循一定的原则一般应涉及： 　程序的合法性:1、有限合用原则有限合用原则是指在利益衡量过程中,不能任意地衡量,而应有所节制一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有助于软化法律的刚性在有些状况下,立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓和，由于在此状况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的,因此这种作用不能过于扩大,否则就不仅仅是一种软化作用，而影响到法律的安定性法官自由裁量必须是在法律的“罅隙”中进行，以将法律“织物”的“褶皱”熨平,而不是变化其性质2、遵循程序原则利益衡量由法官在具体的法律关系中，按照审判程序进行实质价值判断，并谋求法律根据程序是利益衡量获得合法性的根据，也是法官进行合理衡量的基本法官在进行利益衡量中，必须有严格的程序控制,涉及合议制条件下的复数审判主体、严格的审理程序、充足的审判公开等等 实体的妥当性:１、合理价值判断原则。

价值选择是利益衡量过程中不能不考虑的因素,利益衡量过程从某种角度看,就是一种价值判断的过程人们判断一种行为与否合法同步,还受特定社会条件下的价值伦理观念以及互相之间的利益关系的制约衡量的成果妥当与否,应当为社会基本价值观念所认同2、合法原则一是遵循宪法，不能违背宪法;二是要符合现行法律所追求的目的；三是参照现行法律框架和基本价值体系考虑实质性判断所得出的结论与否与现行法律所追求的目的一致，在对现行法律进行体系化解释时,与否与实质性判断的成果产生矛盾　 五、利益衡量的规则 当两个或多种互相冲突的利益摆在裁判者面前时，如何进行衡量,保护哪一方的利益，在遵循一定原则的前提下,有必要建立客观的科学的规则体系正象只有实体法,没有程序法，仍然无法进行公正的判决同样，没有完善的衡量规则是难以做到客观公正的坚持遵循利益衡量规则的过程，可以避免衡量的任意,可以在法律条文语义上所产生的若干解释中，选择目前最合目的的解释 　在这样一种规则体系建立之前,一方面我们必须明确这一体系针对的客体，即具体争议中也许波及的多种各样、互相发生冲突的利益有哪些，其构造层次如何对此，一般觉得可以分为个人利益、群体利益和社会公共利益。

但笔者更认同另一种观点,即浙大梁上上专家提出的“当事人的具体利益”、“群体利益”、“制度利益”(即法律制度的利益）和“社会公共利益”的四分法梁专家根据制度利益与社会公共利益的关系,进一步把利益衡量在具体案件中的展开分为了三种情形：第一,制度利益无缺陷时的衡量此时须着重考虑保护和维持该制度所体现的制度利益由于法律不仅要对已发生的案件进行判决，解决当事人之间的纷争，同步,负载着另一种重要的使命——倡导一种社会行为,告诉人们何为正义，何为非正义，以构建和谐有序的社会环境而作为一项法律制度，最重要的是在实际中有效实行，得到人们的尊重和拥护,不容轻视,不容破坏,否则会减少法律的权威，导致法律信奉的危机,减损人们的法律感情这是一项法律制度的主线利益所在第二，制度利益存在缺陷时的衡量如果制度利益仍然能较好地反映社会公共利益的规定,但是，制度自身的确也存在一定缺陷此时，在不损害制度主线利益的前提下,可以对制度进行漏洞补充和价值补充，以弥补制度自身存在的缺陷，全面完善和维护制度利益第三,制度利益违背社会公共利益时的衡量如果制度利益已不能反映社会公共利益，对社会公共利益起到阻碍作用，克制了社会进步和发展此时，对当事人的具体利益进行衡量时,就应当大胆地抛弃或冲破落后法律制度的束缚。

［５]这一划分法的意义在于引入了制度利益这一利益层次,使利益衡量内容更加全面，不致落入法官恣意的窠臼 　在讨论应以一种如何的一般性规则来进行利益衡量之前,一方面有必要明确与否存在利益位阶,亦即利益与否存在级别权衡的问题对于这一问题，博登海默给出了一种肯定的回答,她觉得,“人的确不也许凭据哲学措施对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必然是位于同一水平上的,亦不意味着任何质的评价是行不通的例如，生命的利益是保护其他利益(特别是所有的个人利益)的正目前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益健康方面的利益似乎在位序上比享乐或娱乐的利益高在合法的战争情形下,保护国家的利益要高于人的生命和财产的利益为了子孙后裔而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的合适平衡决定着人类生存之时就更是如此了上述最后一种例子表白,一种时代的某种特定的历史偶尔性或社会偶尔性，也许会拟定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排,虽然试图为法律制度确立一种长效的或刚性的价值级别序列并没有什么助益。

[６] 博登海默的这段话表白：一般意义上的利益位阶是可以被感知和认同的,但最后的评价成果却是在特定情境下法官根据以当时社会需要为基本、被重新评估的利益位阶来作出相应解释而形成的　　法官在具体进行利益衡量时,则须按照一定的环节和层次对影响利益衡量的因素进行权衡笔者将之归纳为如下几种环节:拟定案件争议及所波及的当事人利益——对此争议问题法律与否有明确规定——在没有法律明确规定或者合用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，根据普遍认同的的利益级别原则及特定情境下的独立判断,对争议各方当事人的利益进行权衡——考察该成果与否导致对不利一方利益的主线侵害或不合理侵害(个人利益原则）——考察该成果与否侵犯社会公共利益（公共利益原则）——考察该权衡成果与否违背法律的体系化解释以及与否与法律所追求的基本目的相违背（制度利益原则)——“找法”，寻找保护某一方利益的法律根据　　六、试对本案进行利益衡量　 沿着以上拟定的衡量规则,笔者对本案作如下分析: 　1、拟定本案争议波及的当事人利益本案原告的利益是其所固有的不受外来侵害的人身利益，而本案被告55名住户尽管客观上存在真正加害人与受牵连的“无辜者”之分，但由于始终查不出是哪家住户扔下的花盆，故从法律上可以将之当作具有同一利益,即对非自己导致的损失免责的利益。

　 2、拟定对此争议与否有明确的规定对此前面提到三种观点基本上有一种共识，即对本案争议的解决法律没有很明确的规定，这也是本案存在争议的因素所在于是本案便有了进行利益衡量判断最后解决的前提 　3、对本案原被告利益进行利益衡量如果根据第一种观点，受害者必须查清究竟是由哪个住户实行的加害行为,并对其行使侵权损害补偿祈求权但是由于人类社会的高速发展，现代社会中高层。